Kiedy można zmienić umowę w zamówieniu publicznym

Zgodnie z obecnie obowiązującym art. 144 ust. 1 Pzp _ zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. _ Z powyższego wynika, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego możliwa jest, o ile ma charakter nieistotny w porównaniu do całokształtu oferty złożonej przez wykonawcę, z którym daną umowę już zawarto.

Jeżeli jednak planowane aneksowanie umowy ma na celu wprowadzenie do jej treści zmian istotnych w porównaniu do treści oferty wykonawcy wyłonionego w postępowaniu, dopuszczalność takiej zmiany zachodzi wyłącznie gdy zamawiający uprzednio przewidział ją w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w treści SIWZ, oraz określił warunki takiej zmiany.

Za zmiany umowy o charakterze istotnym należy uznać te, które znacząco modyfikują prawa i obowiązki zamawiającego lub wykonawcy. By to ustalić, należy porównać brzmienie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w kształcie podpisanym przez strony umowy, z jej treścią uwzględniającą zakładane modyfikacje. Porównanie ma na celu ustalenie, czy w wyniku modyfikacji treści stosunku umownego nie dojdzie do zachwiania warunków konkurencji obowiązujących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie bowiem może okazać się, że inny byłby krąg wykonawców skłonnych złożyć ofertę na dane zamówienie, niż krąg wykonawców faktycznie dopuszczonych w postępowaniu.

Ponadto, istotna modyfikacja stosunku umownego może oznaczać, że oferta zupełnie innego wykonawcy mogła by zostać uznana w danym postępowaniu za najkorzystniejszą. Takie stanowisko zajął m.in. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z 19 czerwca 2008 w sprawie Pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06), przyjmując że: _ zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona _.

Kiedy przetarg podlega prawu zamówień publicznych

Między innymi z powyższych względów polskie przepisy nakładają obowiązek zastrzegania dopuszczalności zmian umowy w treści ogłoszenia lub w treści SIWZ. Stwarza to gwarancję, że krąg wykonawców składających ofertę w postępowaniu obejmować będzie wszystkie podmioty, które faktycznie dysponują możliwościami i potencjałem odpowiednim by zrealizować świadczenie, niezależnie od ewentualnych zmian umowy w przyszłości.

Zgodnie z art. 144 ust. 2 Pzp zmiany do umowy wprowadzone z pominięciem wyżej opisanych ustawowych wymogów podlegają unieważnieniu. W tym celu niezbędne jest wystąpienie do sądu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z powództwem o unieważnienie, w terminie czterech lat od momentu zmiany umowy (art. 144a ust. 1 pkt 2 oraz art. 144a ust. 2 Pzp). W takim wypadku, unieważnieniu podlega umowa wyłącznie w zakresie modyfikacji dokonanych w sposób sprzeczny z prawem.

Należy również podkreślić, że modyfikacja umowy sprzeczna z przepisami o zamówieniach publicznych stanowić może dla określonych podmiotów karalne naruszenie dyscypliny finansów publicznych (por. art. 17 ust. 6 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).

Autor jest prawnikiem w Kancelarii MPiW