Zatrzymanie wadium jest coraz częściej nadużywane

Nadużywanie przez zamawiających publicznych instytucji zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust.4a ustawy Prawo zamówień publicznych jest coraz powszechniejszą praktyką. Ofiarą tych niezgodnych z prawem działań padają zarówno nowicjusze na rynku zamówień, jak i wielcy gracze, którym zatrzymywane są duże kwoty.

Ustawodawca we wskazanym przepisie przyznał zamawiającemu prawo zatrzymania wadium, jeśli wykonawca nie odpowiedział na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających, że oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane spełniają warunki opisane przez zamawiającego i nie uzupełnił tych dokumentów. Chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.

To, co z założenia miało być sytuacją wyjątkową, stało się powszechną praktyką, u podstaw której leży niezrozumienie oraz nieprawidłowa interpretacja przez zamawiających zarówno przepisów dotyczących uzupełnienia dokumentów, jak i zatrzymania wadium.

Nieprawidłowość działań zamawiających może mieć kilka postaci:

• Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, którego nie żądał w SIWZ
  • Zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentu, mimo że ze złożonej oferty wynika potwierdzenie spełnienia warunku.
  • Z treści wezwania i przywołanej w nim podstawy prawnej nie sposób wywieść, czy chodzi o uzupełnienie dokumentu, czy o wyjaśnienie treści oferty.
  • Wezwanie jest nieprecyzyjne i bez prawidłowego wskazania, o uzupełnienie jakiego dokumentu chodzi.
  • Po uzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę zamawiający stwierdza, iż nadal nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.

Konsekwencją braku uzupełnienia przez wykonawcę dokumentu na skutek opisanych powyżej wezwań jest zatrzymanie wadium, poprzedzone czynnością wykluczenia wykonawcy z postępowania.

[ ( http://static1.money.pl/i/h/229/t22501.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/okiem-eksperta/artykul/zamowienia;publiczne;-;jaka;jest;procedura;wyjasniania;tresci;ofert,30,0,760350.html) Zamówienia publiczne - jaka jest procedura wyjaśniania treści ofert?
Skuteczna walka z tym procederem jest bardzo trudna, kosztowna i długa, co najmniej z kilku powodów. Po pierwsze - zamawiający ma niezwykłą łatwość w dokonaniu czynności zatrzymania wadium. W przypadku wadium wpłacanego w pieniądzu zatrzymuje wpłaconą kwotę. Jeśli wadium jest wnoszone w formie gwarancji, musi ona być, zgodnie z wymogami SIWZ, bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze żądanie. Tak więc wypełnienie warunku skierowania do gwaranta pisemnego żądania w okresie ważności gwarancji powoduje wypłatę gwarantowanej sumy bez badania przez bank czy ubezpieczyciela zasadności wezwania.

Po drugie – obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych blokują wykonawcom możliwość skutecznego dochodzenia ich praw.

Zatrzymanie wadium jest czynnością podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dlatego właściwą drogą jej zaskarżenia jest wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Art. 192 ust 2 ustawy pzp stanowi, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeśli naruszenie przez zamawiającego przepisu miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ów _ wynik postępowania _ jest interpretowany jako wybór oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający zatrzymuje wadium wykonawcom, którzy znajdują się w rankingu na drugiej i następnych pozycjach pod względem kryterium oceny ofert. Jeśli taki wykonawca razem z czynnością swojego wykluczenia oraz zatrzymania wadium zaskarża czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli _ walczy o zamówienie _ i ma argumenty zarówno przeciwko ofercie najkorzystniejszej, jak również na obronę własnych racji, może liczyć na uwzględnienie odwołania i zwrot zatrzymanego wadium.

[ ( http://static1.money.pl/i/h/170/t77994.jpg ) ] (http://msp.money.pl/wiadomosci/prawo/artykul/jak;oprotestowac;przetarg,171,0,533419.html) Jak oprotestować przetarg?
Jeśli zaś ma wyłącznie argumenty na swoją obronę i nie skarży wyboru najkorzystniejszej oferty, jest skazany na porażkę, przede wszystkim finansową. Jego odwołanie zostanie oddalone z przyczyn proceduralnych (naruszenie przepisów przez zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania), mimo że w uzasadnieniu KIO przyzna mu rację, stwierdzając, iż wadium zostało zatrzymane bezprawnie.

Po takim orzeczeniu, utracie wpłaconego wpisu (15 lub 20 tys. w zależności od rodzaju postępowania) oraz poniesieniu pozostałych kosztów postępowania, pozostaje mu droga odszkodowawcza i ponoszenie kolejnych kosztów przed sądem powszechnym.

W przypadku postępowań poniżej progów unijnych zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium jest niedopuszczalne, a odwołanie w ogóle nie będzie merytorycznie rozpoznane przez KIO. Tylko zmiana przepisów, przede wszystkim uchylenie lub zmiana art. 192 ust.2, daje wykonawcom szanse szybkiego i sprawnego dochodzenia ich praw - na zmianę mentalności i kompetencji urzędników nie ma bowiem co liczyć.

Autorka jest radcą prawnym, szef Departamentu Prawa Zamówień Publicznych w Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna