Nadzór autorski - czy można zamówić z wolnej ręki?

Zamówieniem w trybie z wolnej ręki jest zamówienie publiczne udzielane w trybie art. 66 i n. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz.U. z 2010 Nr 113, poz. 759 z późn. zm. - dalej: PZP), w przypadku gdy ze względu na obiektywne przyczyny przemawiające za brakiem możliwości udzielenia zamówienia więcej niż jednemu, konkretnie oznaczonemu wykonawcy, zamówienie to jest udzielane właśnie jemu po przeprowadzeniu z nim negocjacji dotyczących ustalenia warunków. Nadzór autorski to z kolei usługa wykonywana przez autora projektu budowlanego mająca na celu weryfikację zgodności realizowanych robót budowlanych z dokumentacją projektową, wyjaśnianie treści tej dokumentacji, wątpliwości co do tej treści i przede wszystkim wprowadzania w razie konieczności rozwiązań zamiennych do dokumentacji.

Modelowym założeniem jest zawarcie w jednej umowie postanowień obejmujących zarówno wykonanie przez autora projektu (obejmującego zazwyczaj koncepcję oraz projekty budowlany i wykonawczy) jak i jego zobowiązanie do świadczenia usługi nadzoru autorskiego. Takie unormowanie jest niestety możliwe przede wszystkim w wypadku prywatnych inwestorów, gdyż tylko wówczas zamawiający już w chwili podpisywania umowy o prace projektowe ma zagwarantowaną realizację, a przede wszystkim środki na inwestycję.

[ ( http://static1.money.pl/i/h/20/t83220.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/wiadomosci/artykul/jakie;sa;konsekwencje;samowoli;budowlanej,251,0,698875.html) Jakie są konsekwencje samowoli budowlanej?
W przypadku gdy zamawiającym jest podmiot publiczny niestety regułą jest odwrotna sytuacja - dokumentacja projektowa i pozwolenie na budowę są punktem wyjścia do pozyskania akceptacji dla inwestycji lub dla pozyskania jej finansowania, przede wszystkim ze źródła unijnego. Tym samym zamawiający w chwili zlecania wykonania koncepcji i dokumentacji projektowej nie ma wiedzy nie tylko o tym kiedy, ale i o tym czy będzie realizował zamierzenie inwestycyjne. Z tego wynika brak możliwości udzielenia zamówienia publicznego na usługę nadzoru autorskiego równocześnie ze zleceniem wykonania dokumentacji projektowe. Zlecenie takie bowiem w większości przypadków byłoby udzieleniem zamówienia, które już pierwotnie nie leżałoby w interesie publicznym, a więc pociągałoby za sobą jedynie angażowanie środków publicznych w sposób rodzący wątpliwości co do możliwości uznania naruszenia reżimu finansów publicznych.

Dodatkowo należy pamiętać, że dla wszystkich inwestycji nie istnieje wymóg utrzymywania nadzoru autorskiego. Wymóg ten przede wszystkim nakładany jest w pozwoleniu na budowę (art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, t.j. - Dz. U z 2010 roku Nr 243, poz. 1623 z późn. zm. - dalej: PBud), tym samym w chwili zlecania wykonania dokumentacji projektowej inwestor (zamawiający publiczny) nie jest w stanie przewidzieć z całkowitą pewnością czy będzie istnieć konieczność zlecenia wykonania takiej usługi.

Powyższe rodzi w części przypadków sytuację, w której zamawiający jest w posiadaniu dokumentacji projektowej i nie ma zawartej umowy na świadczenie usługi nadzoru autorskiego.

[ ( http://static1.money.pl/i/h/123/t109947.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/okiem-eksperta/artykul/ziemia;zajeta;pod;budowe;drogi;a;jej;stan;prawny,237,0,690413.html) Ziemia zajęta pod budowę drogi a jej stan prawny
Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 10 ust. 1 Prawa zamówień publicznych podstawowymi trybami udzielenia zamówień są tryby konkurencyjne: przetargi nieograniczony oraz ograniczony. Zamawiający w pierwszej winien kolejności rozważyć czy może udzielić danego zamówienia w jednym z tych trybów. Jedną z okoliczności, wynikających pośrednio z przepisów PZP, jest możliwość zapewnienia przez zamawiającego zachowania reguł wolnej konkurencji przez istnienie potencjalnie co najmniej kilku wykonawców będących w stanie wykonać zamówienie. Jeśli ta przesłanka nie jest spełniona, zamawiający winien zastosować jeden z trybów niekonkurencyjnych.

Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. - Dz. U. z 2006 roku Nr 90, poz. 631 z późn. zm. - dalej: PrAutU) autorskie prawa osobiste chronią nienaruszalność treści i formy utworu. Autorskie prawa osobiste są niezbywalne i wygasają dopiero wraz ze śmiercią autora utworu. Tym samym twórca dokumentacji projektowej nie może praw tych na podobieństwo autorskich praw majątkowych przenieść na zamawiającego. Z kolei zgodnie z treścią art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b Prawa Budowalnego - w gestii autora projektu leży sprawowanie nadzoru autorskiego obejmującego uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do wprowadzonych w projekcie na wniosek kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.

W praktyce uzgadnianie obejmuje również wprowadzanie rozwiązań zamiennych do dokumentacji projektowej oraz w razie konieczności występowanie o wydanie zamiennego pozwolenia na budowę. Przy tak zdefiniowanym zakresie obowiązków nadzoru autorskiego warunkiem _ sine qua non _ dla prawidłowego wykonania tej usługi, bez jednoczesnego narażania zamawiającego na ewentualne roszczenia ze strony autora dokumentacji, jest wprowadzanie zmian przez samego autora lub za jego wyraźnym akceptem dotyczącym każdej zmiany w dokumentacji.

Oczywiście na marginesie nadmienić należy, iż niezbędna zgoda autora dotyczyć będzie jedynie ingerencji w sferę chronioną prawem autorskim, a więc - przy zastosowaniu pewnego uproszczenia - w koncepcję architektoniczno-urbanistyczną projektu oraz te branże projektowe, w których zmiany skutkować będą zmianami w tej koncepcji.

Zgodnie z powyższymi uwagami jeśli w chwili rozpoczęcia inwestycji podmiot publiczny nie przewidział (a w zasadzie w pewnych sytuacjach nie mógł przewidzieć) potrzeby udzielenia zamówienia na nadzór autorski na etapie realizacji robót budowlanych, zamówienie to musi być udzielone jednocześnie z wyłonieniem wykonawcy tych robót tak, by już z chwilą objęcia placu budowy zamawiający miał zawartą umowę gwarantującą wykonanie tej usługi. Zważyć należy, iż nie ma przy tym znaczenia przyczyna, dla której inwestor nie przewidział konieczności tego zamówienia na etapie udzielania zamówienia na prace projektowe i okoliczność, czy przyczyna ta ma charakter obiektywny (np. w ramach uznania administracyjnego nałożono obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego w pozwoleniu na budowę) czy też subiektywny (np. zamawiający nie był pewien co do pozyskania finansowania unijnego na realizację zamierzenia inwestycyjnego). Istotą jest to, czy dane zamówienie w chwili podjęcia decyzji może być realizowane potencjalnie przez
jednego, czy też przez większą ilość wykonawców.

[ ( http://static1.money.pl/i/h/112/t93552.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/wiadomosci/artykul/jakie;sa;konsekwencje;nielegalnego;uzytkowania;budynku,187,0,741051.html) Jakie są konsekwencje nielegalnego użytkowania budynku?
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b PZP zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych. Prawami takimi są niewątpliwie autorskie prawa osobiste, w wypadku których autorowi przysługuje m.in. skuteczne _ erga omnes _roszczenie negatoryjne w zakresie ewentualnych naruszeń (np. zmian w dokumentacji projektowej, na które autor nie wyraził zgody). Tym samym do prawidłowego wykonania zamówienia konieczna jest co najmniej kooperacja z autorem, a w praktyce zamówienie na nadzór autorski musi być wykonywane przez autora projektu.

Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 PZP nie nakłada, wbrew głosom doktryny, jakiegokolwiek wymogu w zakresie przyczyn powstania praw wyłącznych - z punktu widzenia tego przepisu indyferentną okolicznością jawi się to, czy istniała hipotetyczna możliwość udzielenia tego zamówienia w innym momencie z zachowaniem trybu konkurencyjnego, choćby poprzez, zgodnie z poczynionymi uwagami, udzielenie go łącznie z zamówieniem na prace projektowe. Istotą z punktu widzenia przesłanek do zastosowania tego przepisu jest to, czy w momencie podjęcia przez zamawiającego decyzji o udzieleniu zamówienia istnieje podmiot, któremu przysługują prawa wyłączne ograniczające możliwość wykonania zamówienia przez innych potencjalnych wykonawców. W razie nie istnienia takiego podmiotu istnieje w ocenie autora podstawa do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na usługę nadzoru autorskiego.

Autor jest radcą prawnym, partnerem w kancelarii K&L Legal Żurek i Spółka Spółka komandytowa