Notowania

zamówienia publiczne
29.11.2010 14:23

Wykluczenie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Podziel się
Dodaj komentarz

Uprzednie uczestnictwo osoby powiązanej z wykonawcą w przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zawsze skutkuje obowiązkiem wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania.

Artykuł 24 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej również jako: „Pzp”) w szeregu wypadków nakłada na zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w założeniu służyć ma zachowaniu reguł transparentności oraz uczciwej konkurencji.

Opisana powyżej sytuacja skupia się wokół przesłanek określonych w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia podlegają wykonawcy, _ którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (...). _

Nie każdy oczywisty przypadek skutkować będzie obowiązkiem wykluczenia wykonawcy. Obowiązek ten powstaje w momencie spełnienia trzech przesłanek. Najważniejszą z nich jest przesłanka udziału w czynnościach związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej do czynności związanych z przygotowaniem postępowania zaliczają się czynności opisane w art. 29-38 Pzp, a więc związane z określeniem przedmiotu zamówienia (np. udział w przygotowywaniu dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych), określeniem wartości szacunkowej zamówienia, czy też sporządzeniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Jeżeli w takie czynności zaangażowany był wykonawca bezpośrednio lub poprzez powiązaną osobę, która na aktualnym etapie bierze udział w przygotowywaniu oferty wykonawcy, wówczas jedna z przesłanek zobowiązujących do wykluczenia zostanie spełniona. Istotne jest również, kto dokładnie bierze udział w opisanych wyżej czynnościach. Przesłanki wykluczenia spełniać będzie wykonawca rozumiany jako podmiot, który – zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp - ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, składa ofertę lub zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego (w zależności od etapu, na jakim postępowanie się znajduje).

Tak rozumianą tożsamość podmiotową należy interpretować ściśle. Wykluczeniu podlegać będzie wykonawca, który zmienił formę prawną prowadzenia działalności (np. w wyniku przekształcenia spółki jawnej w akcyjną), ale już nie podmiot będący członkiem tej samej grupy kapitałowej (por. wyrok KIO z 28 maja 2008 r., KIO/UZP 456/08). Sporządzenie oferty wykonawcy przez osoby, które uprzednio brały udział w przygotowaniu dokumentacji przetargowej dla zamawiającego, będzie _ obciążało _wykonawcę jedynie wtedy jeżeli udział tych osób zostanie udowodniony ponad wszelką wątpliwość. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (tj. albo na zamawiającym albo na wykonawcy korzystającym ze środków ochrony prawnej).

Dla przykładu, przygotowanie dla zamawiającego kosztorysu inwestorskiego przez osobę związaną z wykonawcą, zostanie uznane za wyczerpujące przesłankę z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp jeżeli, np. dane tej osoby będą figurowały na stronie tytułowej kosztorysu. W praktyce taka sytuacje mogą dotyczyć np. podwykonawców, czy pracowników wykonawcy prowadzących jednocześnie indywidualną działalność gospodarczą, jeżeli zostanie dowiedzione że mieli związek z przygotowywaniem postępowania przez zamawiającego.

Nawet udział spółki kapitałowej jako konsorcjanta w czynnościach przygotowawczych zamawiającego może w następstwie obciążać ubiegające się o udzielenie zamówienie konsorcjum, bowiem _ osobami _ w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp są również osoby prawne (por. wyrok Zespołu Arbitrów sygn. UZP/ZO/0-3196/05).

Następna istotna przesłanka zachodzi w sytuacji, gdy na etapie przygotowania postępowania zamawiający w sposób bezpośredni wykorzystuje rezultat prac wykonawcy lub osoby z nim powiązanej. Dla przykładu, jeżeli po ustaleniu planowanych kosztów prac projektowych nastąpi zmiana okoliczności istotnie wpływająca na uprzednio dokonane wyliczenia, a zamawiający zmieni wartość zamówienia, to nie będzie można stwierdzić, że wykonawca przygotowujący ofertę, bazuje na niedostępnej dla konkurencji wiedzy o kalkulacji kosztów zamawiającego.

Ostatnim warunkiem powstania obowiązku wykluczenia wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp jest utrudnienie uczciwej konkurencji wskutek udziału wykonawcy uczestniczącego bezpośrednio lub pośrednio w uprzednim przygotowaniu postępowania. Zgodnie z naczelną zasadą systemu zamówień publicznych – wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp - zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Uprzedni udział w czynnościach przygotowawczych stawiać może wykonawcę na uprzywilejowanej względem konkurencji pozycji, ponieważ może się wiązać z posiadaniem większej wiedzy o zamówieniu, okolicznościach związanych z jego realizacją, zdolności zamawiającego do wydatkowania środków, co w konsekwencji prowadzić może do przygotowania oferty wprost _ na potrzeby _konkretnego postępowania. Każdorazowo jednak, należy badać czy pozostali wykonawcy również mają możliwość pozyskiwania takich
cennych informacji (np. jawność protokołów postępowania, oględziny terenu robót etc.).

Należy również pamiętać, że na omawianej podstawie nie można dokonać wykluczenia wykonawcy, któremu udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 Pzp (tzn. w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli przeprowadzono konkurs w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych), lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp (jeden wykonawca mogący wykonać zamówienie).

Autor jest radcą prawnym, partnerem w Kancelarii MP&W

Tagi: zamówienia publiczne, prawo, wiadmości, okiem eksperta
Źródło:
MPIW
komentarze
+1
+1
ważne
smutne
ciekawe
irytujące
Napisz komentarz