Świadczenie pracy w warunkach podporządkowania, w miejscu i czasie określonym przez pracodawcę wiąże się z istnieniem stosunku pracy, nawet jeśli strony umowy określą jej nazwę bądź brzmienie w odmienny sposób.
Dlatego też pracodawca, który zawiera z pracownikiem umowę-zlecenie, aby następnie wymagać świadczenia pracy w określonych godzinach, musi uwzględniać zagrożenie ustalenia stosunku pracy.
Przez umowę o pracę pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie zgodnym z treścią umowy o pracę, w zamian za umówione wynagrodzenie (art. 22 par. 1 kp).
Pracownik nabywa prawo do wynagrodzenia niezależnie od skutków pracy (ryzyko obciąża pracodawcę), także za czas nieświadczenia pracy (art. 81 par. 1 kp). Nie jest zatem możliwe ustalenie umowie zawartej pomiędzy pracownikiem a pracodawcą bądź w regulaminie pracy innych zasad rozliczania świadczonej pracy.
O rodzaju umowy świadczy nie jej nazwa lecz sposób świadczenia pracy (art. 22 par. 1(1) kp), zatem umowa zlecenia, w której zleceniodawca wprost wymaga świadczenia usług w określonym czasie i miejscu może być faktycznie zakwalifikowana jako umowa o pracę, z wszelkimi tego konsekwencjami, przy czym zakazane jest zastępowanie umów o pracę umowami cywilnoprawnymi jeśli zachowane są cechy stosunku pracy (art. 22 par. 1(2) w zw. z par. 1 kp).
Zgodnie z art. 734 kc przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do świadczenia na rzecz dającego zlecenie usług. Cechą umowy zlecenia jest to, iż zleceniobiorca sam organizuje sobie sposób pracy, określa czas pracy, nie musi być także bezwarunkowo wykonywana osobiście, albowiem zleceniobiorca może też zastąpić się osobą trzecią na warunkach określonych w art. 738 par. 1 kc.
Umowa zlecenia jest umową należytej staranności, czyli zleceniobiorcy przysługuje roszczenie o wynagrodzenie jeśli tylko nie można mu zarzucić niestaranności w sposobie prowadzenia spraw zleceniodawcy (nie odpowiada za rezultat podjętych działań). Każda ze stron może ją wypowiedzieć w każdym czasie (art. 746 kc).
Elastyczność zatrudniania, prostsza dokumentacja osobowa, brak płatnych urlopów i zwolnień lekarskich, brak konieczności wypłaty wynagrodzenia za nadgodziny, niższe obciążenia pozapłacowe sprawiają, iż pracodawcy chętnie sięgają po zlecenie jako formę świadczenia usług, a pracownicy decydują się na taką formę zatrudnienia.
Należy jednak pamiętać, iż praktyka zastępowania umowy o pracę umową cywilnoprawną może mieć miejsce wyłącznie w sposób określony przepisami prawa, czyli świadczenie usług na podstawie umowy zlecenia nie może m.in. prowadzić do wykonywania pracy w warunkach podporządkowania, przy obowiązku stosowania się do wiążących poleceń (tak SN w wyroku z 15 października 1999 r., I PKN 307/99 oraz a contrario w wyroku z 4 kwietnia 2002 r., I PKN 776/00).
O faktycznym charakterze umowy będą przesądzały nie tylko poszczególne klauzule przyjęte w umowie, ale i sposób jej wykonywania. W przypadku mieszanego charakteru stosunku prawnego łączącego pracodawcę i pracownika powinno się ważyć rodzaj postanowień i ich zakres, przy czym występowanie postawowień obcych stosunkowi pracy (np. możliwość zastąpienia się osobą trzecią, brak podporządkowania) co do zasady nie jest możliwe przyjęcie, iż doszło do zawarcia stosunku pracy (tak SN w wyroku z 14 grudnia 2001 r., I PKN 256/00, OSNP 2002/23/564, pod wyrok z 14 września 1998 r., I PKN 334/98, OSNP 1999/20/646).
Jeśli pracownik faktycznie wykonuje pracę podporządkowaną w sposób, który zgodnie z kodeksem pracy odpowiada warunkom zatrudnienia na umowę o pracę, to pomimo formalnie istniejącej umowy zlecenia należy przyjąć, iż stosunek łączący go z pracodawcą jest stosunkiem pracy. W takiej sytuacji pracownik zawsze (roszczenia niemajątkowe nie ulegają przedawnieniu - art. 117 par. 1 kc) może wystąpić do sądu na podstawie art. 189 kpc o stwierdzenie istnienia stosunku pracy, zaś w przypadku różnorakich zaległości (nadgodziny, urlopy, inne świadczenia) może także wystąpić o zapłatę brakującej części wynagrodzenia.
Osobie, której cechy świadczonej pracy wskazują na faktycznie istniejący stosunek pracy, jednak formalnie zawarła wyłącznie umowę cywilnoprawną, służy powództwo o ustalenie stosunku prawnego (art. 189 kpc). W takim przypadku będzie ona musiała wykazać, iż sposób świadczenia pracy odpowiada ustawowej definicji stosunku pracy, a to dlatego, iż ciężar dowodu obciąża zawsze osobę, która powołuje się na fakty (art. 6 kc).
W orzecznictwie przyjmuje się także, że ustalenie stosunku pracy nie musi mieć na celu dochodzenia jakichkolwiek roszczeń (może zatem być związane wyłącznie np. z określeniem stażu pracy dla innych celów), zatem sąd nie może odmówić takiego ustalenia nawet jeśli wynikające z niego roszczenia majątkowe mogą ziścić się dopiero w nieokreślonej przyszłości (wyrok SN z 5 grudnia 2002 r., I PKN 629/01, OSNP 2004/11/194).
Reasumując należy podkreślić, iż podejmując decyzje o wyborze formy prawnej świadczenia pracy pracodawca powinien wziąć pod uwagę faktyczny charakter oraz sposób świadczenia pracy. Korzyści wynikające z zakwalifikowania konkretnego stosunku prawnego jako zlecenia niekoniecznie muszą przeważać nad negatywną stroną wyboru prostszej formy prawnej.
Z drugiej strony warto jednak pamiętać, iż nie istnieje zasada domniemania stosunku pracy (tak Sąd Najwyższy w wyroku z 23 września 1998 r., II UKN 229/98), zatem nie sposób twierdzić, iżby umowa o pracę była wyłączną podstawę zatrudniania pracowników.