Najpopularniejszy w Polsce portal o finansach i biznesie
Nowelizacja Prawa zamówień publicznych. Rewolucyjna zmiana klauzuli zmian umowy

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych. Rewolucyjna zmiana klauzuli zmian umowy

28 lipca 2016 roku w życie weszła ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: uPZP) oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 roku poz. 1020). Ustawa ta dokonuje m.in. implementacji dyrektywy zamówieniowej 2014/24/UE z 26 lutego 2014 roku, której termin wdrożenia mijał w kwietniu 2016 r. Ustawa nowelizująca wprowadziła liczne i daleko idące zmiany. Jedną z najdalej idących, a wręcz rewolucyjnych, jest zmiana w zakresie tzw. klauzuli zmian umowy czyli art. 144 uPZP.

Przypomnijmy - dotychczasowe brzmienie art. 144 uPZP dawało podstawę wyłącznie do dokonywania zmian w zawartych umowach w sprawie zamówienia publicznego w dwóch sytuacjach. W wypadku zmian nieistotnych w stosunku do treści oferty, które nie były ściśle zdefiniowane (przyjmowano zazwyczaj, że są to zmiany nie dotyczące postanowień umownych przedmiotowo istotnych wynikających z essentialia negotii umów nazwanych regulowanych w Kodeksie cywilnym i nie naruszających równowagi kontraktowej, a także nie wpływających potencjalnie na zmianę kręgu podmiotów mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia) oraz w wypadku zmian istotnych - wyłącznie w przypadkach przewidzianych przez zamawiającego, zarówno co do przesłanek zmiany jak i ich zakresu. Powszechnie przyjmowano, że zmiany takie nie mogą dotyczyć osoby wykonawcy oraz przedmiotu zamówienia.

Nowelizacja wchodząca w życie 28 lipca 2016 roku zasadę tę odwróciła. Zgodnie z nowym przepisem art. 144 ust. 1 pkt 4 lit a - c zmiany mogą dotyczyć osoby wykonawcy jeżeli:

  • a) w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) przewidziano jednoznaczne postanowienia określające zakres, charakter i warunki wprowadzenia zmian,
  • b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
  • c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.

Wskazać należy na wstępie, że powyższa regulacja stanowi dość wierne przepisanie dyrektywy 2014/24/EU, co jednakowoż nie oznacza jej niewadliwej implementacji. Dyrektywa bowiem pozostawia każdorazowo margines uznaniowy ustawodawcy krajowemu, a także możliwość wyboru sposobu implementacji w celu zachowania zgodności z innymi regulacjami krajowymi. Niemniej jednak samej dyrektywy również za najszczęśliwiej sformułowaną uznać nie można.

Na wstępie wskazać należy, iż polski system prawa cywilnego wprost nie przewiduje instytucji zmiany podmiotowej wykonywanej wolą stron (np. trójstronnej umowy). W obrocie funkcjonuje jako umowa nienazwana umowa o zmianę stron określonego stosunku prawnego. Faktycznie podstawę do takiej zmiany stanowią dwa przepisy Kodeksu cywilnego - w zakresie wierzytelności art. 509 K.c. i n. (przelew), w zakresie zobowiązań zaś art. 519 K.c. i n. (przejęcie długu). Zazwyczaj zmiana taka technicznie dokonywana jest w odrębnej od umowy podstawowej umowie a nie w aneksie do umowy podstawowej.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. a zamawiający chcąc dopuścić możliwość zmiany wykonawcy winien taką zmianę w ogłoszeniu przewidzieć określające zakres, charakter i warunki wprowadzenia zmian. Dziwić może brak przewidzenia w wypadku lit. a dyrektywy podobnego warunku jaki pojawia się w lit. b, tzn. konieczności spełniania przez nowego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanki braku podstawy wykluczenia. Rozwiązanie takie może wydawać się co najmniej dziwne i mało racjonalne - w wypadku bowiem przesłanek ustawowych otwierających możliwość zmiany umowy istnieje konieczność weryfikacji spełniania przez nowego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia gdy jednocześnie, przy możliwości dużo liberalniejszego określenia w ogłoszeniu warunków takiej zmiany, ustawodawca wymogu spełniania warunków udziału w postępowaniu nie stawia. Może to rodzić uzasadnione obawy przed praktyką „handlowania” umowami w ramach zamówień publicznych lub wywierania presji na wykonawców, aby wyrazili zgodę na wstąpienie w ich miejsce wykonawców „predestynowanych” do realizacji zamówienia.

Sam przepis art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b również nie współgra z polskim porządkiem prawnym. Zarówno podział, przekształcenie jak i połączenie spółek wiąże się zgodnie z odpowiednimi przepisami Kodeksu spółek handlowych z sukcesją uniwersalną. Tym, samym skutek zmiany strony umowy następuje z mocy prawa i nie wymaga dokonywania jakichkolwiek modyfikacji w zawartych umowach, a w konsekwencji przepis ten we wskazanym zakresie jawi się zbędnym. Zgodnie jednak z zasadą racjonalności prawodawcy należy przepisy interpretować tak, by jednakże sens im nadać, Jedynym w ocenie autora takim sposobem jest uznanie, że w razie przekształcenia, podziału lub połączenia spółki wykonawcy może nastąpić zmiana umowy w zakresie podmiotowym, ale na zgoła inny podmiot i znów, podobnie jak w wypadku lit. a, podmiot ten nie będzie musiał spełniać warunków udziału oraz braku wykluczenia z postępowania przetargowego.

Pochwalić można w zasadzie zapis lit. b wyłącznie za przewidzenie możliwości dokonania zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy w razie zbycia przedsiębiorstwa (można by rozważyć również przewidzenie zbycia zorganizowanej części przedsiębiorstwa związanej z realizacją zamówienia), gdyż faktycznie w tej sytuacji nie dochodziło do sukcesji uniwersalnej, a więc „przejścia” umowy do dalszej realizacji na nabywcę, a tym samym podmiot mający nadal realizować umowę był pozbawiony ogółu składników majątkowych, które celowi temu miały służyć.

Najdziwniejszym jednakże tworem, i to nie narzuconym brzmieniem dyrektywy 2014/24/EU, jest lit. c omawianego przepisu. Zgodnie z dyrektywą państwa członkowskie mogły wprowadzić ten zapis w sytuacji, gdy prawo krajowe przewiduje możliwość przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy w stosunku do jego podwykonawców.

Po pierwsze zważyć należy, iż przepisu przewidującego taką możliwość w polskim porządku prawnym brak. Takim przepisem nie jest bowiem art. 6471 k.c., gdyż przepis ten stanowi wyłącznie podstawę, i to warunkową, powstania solidarnej odpowiedzialności zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom. Nie jest nim również art. 142a - d uPZP wobec brzmienia art. 143c ust. 8 uPZP. Tym bardziej dziwić może wprowadzenie tej regulacji do krajowego porządku prawnego. Przepis ten wymaga więc nieco dłuższego komentarza.

Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 143c ust. 8 uPZP przepisy art. 143 a - d uPZP nie naruszają praw i obowiązków wyrażonych w art. 6471 K.c., a tym samym nie stanowią alternatywnej podstawy do powstania solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia, w szczególności w wypadku usług i dostaw, o których mowa w art. 143c ust. 1 uPZP. W wypadku więc usług i dostaw, a także umów podwykonawczych nie objętych solidarną odpowiedzialnością zamawiającego, przejęcie zobowiązań wykonawcy w stosunku do podwykonawców przez zamawiającego byłoby czynnością co do zasady niekorzystną dla zamawiającego i co najmniej dyskusyjną w świetle dyscypliny finansów publicznych, bowiem bez ekwiwalentnej korzyści powodowałoby powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego i to zobowiązania, którego realizacji podwykonawca mógłby dochodzić na drodze sądowej. Z kolei w sytuacjach, w których solidarna odpowiedzialność zamawiającego istnieje przejęcie zobowiązań co najmniej utrudniałoby, jeśli nie uniemożliwiało regres zamawiającego w stosunku do wykonawcy, a także pogarszało - paradoksalnie - sytuację prawną podwykonawcy. Podwykonawca bowiem zamiast możliwości kierowania, wedle swego wyboru, roszczeń do któregokolwiek ze współdłużników solidarnych zmuszony byłby realizować je wyłącznie w stosunku do zamawiającego. Z uwagi na fakt, iż wyłączną podstawę do przejęcia takich zobowiązań może stanowić art. 619 i n. K.c. trudno sobie wyobrazić przyczynę, dla której podwykonawca na takie przejęcie zobowiązań miałby zgodę wyrazić.

Z przejęciem zobowiązań nie można utożsamiać zmiany podmiotowej w samej umowie podwykonawczej, gdyż możliwość takiej zmiany w żadnej mierze nie wynika z nowej regulacji art. 144 ust. 1 pkt 1 lit. c uPZP. Taka zmiana prowadziłaby bowiem do całkowitego obejścia ustawy uPZP - doszłoby bowiem z pominięciem przepisów ustawy do zawarcia umowy pomiędzy podwykonawcą (już wykonawcą) a zamawiającym, której przedmiotem byłoby świadczenie usług, wykonanie dostaw lub robót budowlanych na rzecz zamawiającego i to już nie w systemie generalnego wykonawstwa.

Na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 1 lit. c uPZP (z powyższymi zastrzeżeniami wskazującymi zasadniczo na znikomą praktyczną stosowalność tej regulacji) możliwe są zatem dwie sytuacje:

  • w miejsce dotychczasowego wykonawcy wchodzi podwykonawca (podwykonawcy) lub
  • w miejsce dotychczasowego wykonawcy wchodzi osoba trzecia.

Pierwszy z wariantów rodzi znów nie dające się pogodzić ze sobą konsekwencje – zamawiający bowiem na skutek przejęcia zobowiązań poprzedniego wykonawcy w stosunku do podwykonawcy staje się zobowiązany z różnych podstaw w stosunku do tego samego podmiotu - z jednej strony winien rozliczyć się z podwykonawcą na podstawie umowy podwykonawczej, która przecież w mocy pozostaje (a w każdym razie wolą samego zamawiającego nie może być rozwiązana), z drugiej po zmianie podmiotowej zamawiający stanie się zobowiązany w stosunku do tego samego podmiotu (-ów), ale już na podstawie umowy wykonawczej. Może dojść do absurdów, gdyż po zmianie dla zapłaty wykonawcy będzie musiał on udokumentować zamawiającemu (wymóg z art. 143a uPZP) rozliczenie z podwykonawcą zatrudnionym na tym samym kontrakcie przez poprzedniego wykonawcę poprzez przedłożenie dowodu zapłaty... sobie samemu.

Drugi z wariantów rodzi z kolei pytanie o sens takiego rozwiązania. Zamawiający miałby bowiem przejmować zobowiązania w stosunku do innego podmiotu chyba wyłącznie po to, by stworzyć przesłankę do zmiany wykonawcy. Dalej problematyczne pozostaną kwestie związane z rozliczeniem z nowym wykonawcą, gdyż ten z kolei będzie miał udowodnić zamawiającemu, że sam zamawiający zapłacił podwykonawcy (art. 143a uPZP), a gdy zamawiający będzie w zwłoce z zapłatą przejętego długu wykonawca nie będzie w stanie uzyskać wynagrodzenia z umowy podstawowej.

Jak każda nowa instytucja tak i zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy wywołuje obecnie znaczne wątpliwości interpretacyjne, a za chwilę pewnie i znaczne problemy praktyczne. W ocenie autora wobec treści dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca winien rozważyć czy celem ograniczenia tych problemów nie należałoby poddać art. 144 uPZP zabiegowi uszczegóławiającemu tą regulację przy jednoczesnej pogłębionej jej analizie w kontekście innych przepisów uPZP, a także całości systemu prawa cywilnego.

Autor jest partnerem zarządzającym w Kancelarii Radców Prawnych K&L Legal Granat i Wspólnicy Sp.k.

K&L LEGAL
Czytaj także
Polecane galerie