WYROK Z DNIA 5 GRUDNIA 2006 R.
III KK 273/06


Nabycie środków odurzających lub substancji psychotropowych, a
następnie ich przystosowanie do udzielenia innej osobie w celu osiągnięcia
korzyści majątkowej, nie przekracza jeszcze ram czynności przygotowaw-
czych do przestępstwa określonego w art. 59 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.
o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i tym samym, nie
jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego za-
miaru.

Przewodniczący: sędzia SN L. Misiurkiewicz.
Sędziowie SN: R. Malarski (sprawozdawca), M. Pietruszyński.
Prokurator Prokuratury Krajowej: B. Mik.

Sąd Najwyższy w sprawie Krzysztofa K., skazanego z art. 13 § 1 k.k.
w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu nar-
komanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i in., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na
rozprawie w dniu 5 grudnia 2006 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę ska-
zanego, od wyroku Sądu Okręgowego w Z. z dnia 2 marca 2006 r., zmie-
niającego wyrok Sądu Rejonowego w K. z dnia 27 maja 2005 r.,

u c h y l i ł wyrok w zaskarżonej części w odniesieniu do czynu z art.13 §
1 k.k. w zw. z art. 59 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu
narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) oraz orzeczenia o karze łącznej i
p r z e k a z a ł sprawę w tym zakresie Sądowi Okręgowemu w Z. do po-
nownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym;

U Z A S A D N I E N I E

Sąd Rejonowy w K., wyrokiem z dnia 27 maja 2005 r., skazał Krzysz-
tofa K. na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności za nielegalne posiadanie
0,3 g amfetaminy (art. 48 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z
1997 r.), na kary po 6 miesięcy pozbawienia wolności za nielegalne posia-
danie dwóch naboi (art. 263 § 2 k.k.) i za ukrywanie dokumentów, którymi
nie miał prawa rozporządzać (art. 276 k.k.) oraz na karę roku i 6 miesięcy
pozbawienia wolności i grzywnę w ilości 100 stawek dziennych (każda w
wysokości 70 zł) za to, że od listopada do dnia 7 grudnia 2004 r. ,,w celu
osiągnięcia korzyści majątkowej i udzielenia środków odurzających innym
osobom nabył od bliżej nieustalonego mężczyzny znaczną ilość tych środ-
ków w postaci 140 g amfetaminy oraz w nieustalonych okolicznościach
wszedł w posiadanie 0,2 g suszu konopii, a następnie w celu przygotowa-
nia do handlu detalicznego zmieszał amfetaminę z glukozą w ilości ponad
30 g i z użyciem woreczków foliowych podzielił narkotyk na jednostkowe
porcje, jednak do jego zbycia nie doszło z uwagi na odnalezienie i zatrzy-
manie środków odurzających przez policjantów" (art. 13 § 1 k.k. w zw. z art.
46 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 1997 r.). Karę łączną po-
zbawienia wolności ukształtował na poziomie 2 lat. Orzekł nadto przepadek
dowodów rzeczowych oraz nawiązkę w wysokości 2000 zł (art. 44 § 6 k.k. i
art. 55 ust. 1-3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 1997 r.).
Sąd Okręgowy w Z., po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2006 r. apelacji
obrońcy, zmienił zaskarżony wyrok w ten tylko sposób, że w miejsce prze-
pisów dawnej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii powołał przepisy obo-
wiązującej od dnia 4 października 2005 r. ustawy o tej samej nazwie z dnia
29 lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 179, poz. 1485), a mianowicie: art. 62 ust. 1
(dot. posiadania 0,3 g amfetaminy), art. 59 ust. 1 (dot. usiłowania udziele-
nia znacznej ilości środków odurzających dla osiągnięcia korzyści mająt-
kowej) i art.70 ust.1,2 i 4 (dot. przepadku przedmiotów i nawiązki). W pozo-
stałym zakresie utrzymał w mocy pierwszoinstancyjny wyrok.
Kasację od prawomocnego wyroku Sądu odwoławczego złożył
obrońca. Zarzucił obrazę prawa karnego materialnego, mianowicie art. 13 §
1 k.k., przez błędne jego zastosowanie i art. 16 § 1 k.k., przez jego wadliwe
niezastosowanie, mimo że działania skazanego uznane za usiłowanie mia-
ły charakter czynności przygotowawczych, oraz obrazę przepisów postę-
powania, to jest art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., przez brak dokładnego określenia
przypisanego skazanemu tego właśnie czynu. W konsekwencji, skarżący
zażądał uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi dru-
giej instancji ,,w celu ponownej oceny prawnej czynu kwalifikowanego z art.
59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii", ewentualnie zmiany za-
skarżonego wyroku przez uznanie owego czynu za niekaralne przygoto-
wanie do przestępstwa udzielenia środka odurzającego innym osobom i
złagodzenie orzeczonej wobec Krzysztofa K. kary łącznej przez warunkowe
zawieszenie jej wykonania na okres 5 lat próby.
Prokurator Okręgowy w Z. w pisemnej odpowiedzi na kasację wniósł
o ,,uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgo-
wemu w Z. do ponownego rozpoznania". Obecny na rozprawie kasacyjnej
prokurator Prokuratury Krajowej zażądał oddalenia kasacji jako oczywiście
bezzasadnej.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Jakkolwiek skarżący zaznaczył na wstępie kasacji, że zaskarża wy-
rok Sądu odwoławczego ,,w całości", to jednak po dokonaniu analizy treści
zarzutów kasacyjnych i uzasadnienia kasacji należało przyjąć, odwołując
się do zasady wyrażonej w art.118 § 1 k.p.k., że przedmiotem ataku obroń-
cy były tylko rozstrzygnięcia odnoszące się do czynu zakwalifikowanego z
art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o prze-
ciwdziałaniu narkomanii. Skarga kasacyjna w tym zakresie, pomijając ewi-
dentnie wadliwie zredagowane jej petitum (art. 537 k.p.k., regulujący w
sposób autonomiczny rodzaje orzeczeń zapadających po rozpoznaniu ka-
sacji, wyklucza możliwość wydania w postępowaniu kasacyjnym orzecze-
nia zmieniającego o treści proponowanej przez skarżącego), zasługiwała
na uwzględnienie.
Tytułem wstępu warto przypomnieć, że w nauce prawa karnego wy-
stępuje pojęcie tzw. pochodu przestępstwa (iter delicti), to znaczy schema-
tu przedstawiającego stadia czynu przestępnego. Za elementy tego po-
chodu uważa się: a) powzięcie zamiaru (niekaranego nigdy, w myśl zasady
cogitationis poenam nemo patitur), b) czynności przygotowawczych (kara-
nych wyjątkowo, gdy ustawa tak stanowi - art. 16 § 2 k.k.), c) usiłowania (z
reguły karanego), d) dokonania (zawsze karanego). Nie wszystkie jednak
czyny, co jest oczywiste, przechodzą przez pełny ,,pochód przestępstwa"
(zob. L. Tyszkiewicz w: O. Górniok red.: Kodeks karny. Komentarz, War-
szawa 2006, s. 48).
Najtrudniejszym do bliższego określenia i najbardziej kontrowersyj-
nym elementem definicji usiłowania, odróżniającym ową formę stadialną
czynu zabronionego od przygotowania (zazwyczaj niekaranego) jest ele-
ment ,,bezpośredniości". Zachowanie sprawcy może być tylko wtedy uzna-
ne za usiłowanie, jeżeli zmierza bezpośrednio do dokonania czynu zabro-
nionego. Pośrednie zmierzanie do dokonania może być co najwyżej przy-
gotowaniem. Rozważając, kiedy taka bezpośredniość zachodzi, a więc
gdzie kończy się przygotowanie, a zaczyna dokonanie, należy uwzględnić
zarówno definicję usiłowania zawartą w art. 13 § 1 k.k., jak i definicję przy-
gotowania wyrażoną w art. 16 § 1 k.k. Z zestawienia tych dwóch definicji
wynika, że zachowanie się sprawcy zmierzające do dokonania przestęp-
stwa ustawodawca uważa za ,,zmierzanie bezpośrednio" do dokonania, a
więc musi ono być potraktowane jako usiłowanie, jeżeli jest ono na drodze
do dokonania krokiem dalszym niż określone w art.16 § 1 k.k. ,,tworzenie
warunków" (zob. L. Gardocki: Prawo karne, Warszawa 2003 s. 104). Inny-
mi słowy: to co wykracza poza granice przygotowania czynu zabronionego,
nie osiągając punktu jego dokonania, jest usiłowaniem. Zwraca się w na-
uce uwagę, że między przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje ,,pole ni-
czyje" (zob. A. Wąsek: Kodeks karny. Komentarz, tom I, Gdańsk 1999, s.
194).
Przedstawiony punkt widzenia, nawiązujący w gruncie rzeczy do
funkcjonującej w doktrynie prawa karnego koncepcji obiektywnej, ale nie w
postaci skrajnej, zyskał akceptację judykatury. Wyrazem tego było przed-
stawione w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 2005 r., IV
KK 309/04, następujące zapatrywanie prawne: jeżeli w ,,pochodzie prze-
stępstwa" czyn wykracza poza granice przygotowania (art.16 k.k.), to sta-
nowi on co najmniej usiłowanie popełnienia tego przestępstwa (OSNKW
2005, z.9 poz. 79).
Wracając na grunt rozpoznawanej sprawy, trzeba stwierdzić, że Sąd
Najwyższy stał przed dylematem sprowadzającym się do pytania: czy za-
chowanie sprawcy polegające na nabyciu znacznej ilości amfetaminy z
zamiarem odsprzedaży z zyskiem, zmieszanie jej z glukozą, podzielenie na
ponad 100 porcji handlowych i zapakowanie do woreczków foliowych z
zamknięciem strunowym było jeszcze przygotowaniem do przestępstwa
udzielenia innej osobie (lub innym osobom) narkotyków dla osiągnięcia ko-
rzyści majątkowej (art. 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii), czy już
usiłowaniem popełnienia tego przestępstwa? Bazując na wcześniej przed-
stawionych poglądach prawnych, Sąd Najwyższy doszedł do przekonania,
że opisane wyżej czynności sprawcy były przygotowaniem, skoro - i to było
najistotniejsze - od udzielenia innym osobom środków odurzających czyn-
ności te oddzielone były zachowaniami polegającymi na skontaktowaniu
się z przyszłymi nabywcami, złożeniu oferty, uzgodnieniu warunków trans-
akcji, w tym głównie ceny i sposobu przekazania towaru. Zachowania te
należało potraktować jako odrębne czynności, bez których nie mogło być
mowy o zrealizowaniu znamion przestępstwa z art. 59 ustawy, a więc o
udzieleniu dla osiągnięcia korzyści majątkowej narkotyków innej osobie
(lub osobom). Udowodnione sprawcy czynności, to jest nabycie amfetami-
ny, zmieszanie jej z glukozą, podzielenie na porcje i zapakowanie, były -
trzeba to dobitnie powiedzieć - ,,czynnościami mającymi stworzyć warunki
do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokona-
nia", czyli czynnościami przygotowawczymi w rozumieniu art. 16 § 1 k.k.
Sumując: nabycie środków odurzających lub substancji psychotro-
powych, a następnie ich przystosowanie do udzielenia innej osobie w celu
osiągnięcia korzyści majątkowej, nie przekracza jeszcze ram czynności
przygotowawczych do przestępstwa określonego w art. 59 ustawy z dnia
29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i
tym samym, nie jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczy-
wistnienia tego zamiaru.
W tych warunkach, uznając zarzuty kasacyjne za trafne, Sąd Naj-
wyższy uchylił wyrok Sądu odwoławczego w zakresie orzeczeń dotyczą-
cych kary łącznej i skazania za przestępstwo zakwalifikowane z art. 13 § 1
k.k. w zw. z art. 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i przekazał w tej
części sprawę Sądowi drugiej instancji do ponownego rozpoznania (art.
537 § 2 k.p.k.). Uchyleniem objęte zatem zostały również, co oczywiste,
orzeczenia dotyczące nawiązki i przepadku przedmiotów (z wyjątkiem
przepadku naboi oraz 0,3 g amfetaminy, która stanowiła przedmiot czynu z
art. 62 ust. 1 ustawy, popełnionego w dniu 7 września 2004 r). Trudno w
tym miejscu nie wytknąć sądom obu instancji, że orzeczenia o środkach
karnych nie powiązały z poszczególnymi przestępstwami przypisanymi
sprawcy. Praktyk polegających na orzekaniu środków karnych po karze
łącznej, obrażających przecież prawo materialne, nie sposób akceptować.
Zaprezentowane poglądy prawne będą wiążące dla sądu w postępo-
waniu ponownym (art. 442 § 3 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.). Trzeba jedno-
cześnie wyraźnie zaznaczyć, że bezkarność za czynienie przygotowań do
udzielenia narkotyków w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie oznacza
in concreto bezkarności za takie zachowanie, które powinno zostać oce-
nione co najmniej w płaszczyźnie art. 62 ustawy, penalizującego nielegalne
posiadanie środków odurzających lub substancji psychotropowych. Warto
podkreślić, że nie straciły aktualności wypowiedziane w judykaturze poglą-
dy na temat ,,znacznej ilości" środków odurzających (zob. wyrok Sądu Naj-
wyższego z dnia 1 marca 2006 r., II KK 47/05, OSNKW 2006 z. 6, poz. 57),
i że towarzysząca skazanemu motywacja oraz sposób jego działania nie
mogą pozostać bez wpływu na ocenę stopnia winy i społecznej szkodliwo-
ści czynu, a w konsekwencji na wymiar kary.