POSTANOWIENIE Z DNIA 13 LIPCA 2005 R.
II KK 378/04


Branie udziału w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone (odpo-
wiednio w wydaniu zaskarżonego orzeczenia lub orzeczenia, co do którego
wniesiono sprzeciw) w rozumieniu art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. (odpowiednio
punkty 6 i 9), oznacza uczestniczenie w procesie podejmowania decyzji w
składzie organu uprawnionego do orzekania. Nie jest zatem takim udziałem
sporządzanie protokołu rozprawy, protokołu ogłoszenia wyroku lub wystą-
pienie w charakterze protokolanta w części wstępnej samego orzeczenia.

Przewodniczący: sędzia SN E. Sadzik.
Sędziowie: SN P. Kalinowski (sprawozdawca),

SA (del. do SN) J. Grubba.
Prokurator Prokuratury Krajowej: M. Staszak.

Sąd Najwyższy w sprawie Edwarda B., skazanego z art. 286 § 1 k.k.
w zw. z art. 33 § 2 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu
13 lipca 2005 r., kasacji wniesionej przez Prokuratora Okręgowego w B. od
wyroku Sądu Okręgowego w B. z dnia 17 czerwca 2004 r. utrzymującego w
mocy wyrok Sądu Rejonowego w B. z dnia 8 października 2003 r.

o d d a l i ł kasację (...)




U Z A S A D N I E N I E

Edward B. został oskarżony o to, że w dniu 30 czerwca 1999 r. w B.
działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził firmę ,,P."
Spółka z o.o. w W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w wysoko-
ści 16 888,27 zł w ten sposób, że zlecił firmie wykonywanie usług związa-
nych z wystawą w Kijowie, przy czym aby uwiarygodnić swoją wypłacal-
ność posłużył się uprzednio sfałszowanym poleceniem przelewu bankowe-
go banku Raiffeisen Centrobank S.A. w W., mającego potwierdzać rzeko-
mą wpłatę, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k.
Sąd Rejonowy w B. wyrokiem z dnia 19 lipca 2002 r. uniewinnił
oskarżonego Edwarda B. od popełnienia zarzucanego mu czynu.
W protokole ogłoszenia tego wyroku oraz w samym wyroku uwidocz-
niona została w charakterze protokolanta Aneta B.
Na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora, Sąd Okręgowy w B.
w dniu 25 marca 2003 r. zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji uchylił
i sprawę przekazał temuż sądowi do ponownego rozpoznania.
Kolejnym wyrokiem z dnia 8 października 2003 r. Sąd Rejonowy w B.
oskarżonego Edwarda B. uznał za winnego tego, że w dniach 8 lub 9 paź-
dziernika 1999 r. w W. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził
firmę ,,P." Spółka z o.o. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w wy-
sokości 16 888,27 zł w ten sposób, że zlecił tej firmie wykonywanie usług
związanych z wystawą w Kijowie, przy czym aby uwiarygodnić swoją wy-
płacalność posłużył się poleceniem przelewu bankowego banku Raiffeisen
Centrobank S.A. w W., wiedząc, iż powyższy przelew nie może zostać zre-
alizowany w uwagi na zajęcie konta, chcąc tym samym potwierdzić rzeko-
mą wpłatę, tj. czynu z art. 286 § 1 k.k., i za to na mocy art. 286 § 1 k.k. w
zw. z art. 33 § 2 k.k. skazał go na karę 2 lat pozbawienia wolności i karę
grzywny w wysokości 50 stawek dziennych, przyjmując jedną stawkę
dzienną za równoważną kwocie 20 zł. Na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k., art. 70 §
1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności Sąd pierw-
szej instancji warunkowo zawiesił oskarżonemu na okres próby wynoszący
4 lata. Jak wynika z protokołu rozprawy w charakterze protokolanta wystę-
powała także Aneta B., która figuruje w wyroku wcześniej uchylonym.
Apelację od powyższego wyroku wniósł oskarżony Edward B., zarzu-
cając rozstrzygnięciu naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 286
§ 1 k.k. i przepisów postępowania karnego, a mianowicie art. art. 4, 7, 42,
410 k.p.k.
Sąd Okręgowy w B. w dniu 17 czerwca 2004 r. zaskarżony wyrok
utrzymał w mocy, uznając apelację oskarżonego za oczywiście bezzasad-
ną.
Od tego wyroku wniósł kasację Prokurator Okręgowy w B., zaskarża-
jąc go na korzyść Edwarda B.
Autor kasacji zarzucił ,,rażące naruszenie prawa karnego procesowe-
go - art. 439 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 146 § 1 k.p.k. w zw. z art. 40 k.p.k.
poprzez to, że Sąd drugiej instancji utrzymał wyrok Sądu pierwszej instancji
nie dostrzegając z urzędu uchybienia stanowiącego bezwzględną przyczy-
nę odwoławczą, polegającą na udziale w wydaniu orzeczenia osoby podle-
gającej wyłączeniu na podstawie art. 40 k.p.k.". W konkluzji skarżący
wniósł o uchylenie wyroków sądów obu instancji i przekazanie sprawy do
ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w B.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Kasacja Prokuratora Okręgowego w B. okazała się niezasadna, zaś
zawarty w niej wniosek o uchylenie wyroków sądów obu instancji i przeka-
zanie sprawy Sądowi Rejonowemu w B. do ponownego rozpoznania - nie
zasługiwał na uwzględnienie. Z zarzutu podniesionego w kasacji wynika,
że skarżący upatruje uchybienia, należącego do kategorii bezwzględnych
przyczyn odwoławczych, w uczestniczeniu tej samej osoby w charakterze
protokolanta podczas rozprawy prowadzonej przed sądem Rejonowym w
B., w toku obecnego rozpoznawania sprawy oraz wystąpieniu tej samej
osoby - także jako protokolanta - w fazie ogłaszania wyroku wydanego w
tej sprawie, przy jej pierwszym rozpoznaniu. Taka sytuacja procesowa rze-
czywiście miała miejsce, jednak zasadniczą wątpliwość budzi teza posta-
wiona w zarzucie nadzwyczajnego środka zaskarżenia, którego autor pró-
buje stawiać na jednej płaszczyźnie protokolanta jako osobę uwidocznioną
w części wstępnej wyroku, z osobą biorącą udział w wydaniu uchylonego
orzeczenia w rozumieniu art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 146 § 1 k.p.k.
Argumentów do takiego odczytywania tej właśnie przesłanki wyłączenia
protokolanta nie ma żadnych, a podejmowane w tym zakresie próby
wspomniane przez autora kasacji, wynikają raczej z nieporozumienia lub
niezbyt dokładnego odczytania odpowiednich zapisów ustawy.
Na wstępie należy odnotować, że przepis art. 146 § 1 k.p.k., ani nie
kreuje własnego katalogu podstaw wyłączenia protokolanta i stenografa,
ani nie zawiera standardowego w podobnych sytuacjach odesłania do ,,od-
powiedniego stosowania" podstaw wyłączenia sformułowanych w odnie-
sieniu do sędziego. Wręcz przeciwnie, treść wspomnianego przepisu nie
pozostawia wątpliwości co do tego, że nakazuje on stosowanie wprost, a
nie odpowiednio, przyczyn wyłączenia sędziego - do protokolanta i steno-
grafa. Oznacza to, że tylko zaistnienie powodu z listy wymienionej w art. 40
§ 1 k.p.k. i w postaci tam określonej, stanowi rzeczywistą przesłankę wyłą-
czenia protokolanta lub stenografa i rodzi skutki przewidziane w przepisach
procesowych. O ile podstawy wyłączenia osób, do których ma zastosowa-
nie przepis art. 40 § 1 k.p.k., określone w punktach od 1 do 5 są dość
oczywiste i ich zastosowanie wprost do protokolanta oznacza wykazanie,
że znalazł się on w roli lub sytuacji w nich określonej, o tyle, na pozór przy-
najmniej, prawidłowe odczytanie jakich (tak naprawdę) sytuacji dotyczą
przesłanki wyłączenia wymienione w art. 40 § 1 pkt 6, 7 i 9 k.p.k., sprawia
więcej trudności. Nie ma jednak żadnych racjonalnych podstaw do tego,
aby dla potrzeb wykładni dokonywać swego rodzaju uzupełnienia treści
zapisu ustawowego przez dodanie do niego fragmentu, którego tam wcale
nie ma. Przecież teza o naruszeniu przepisów art. 146 § 1 k.p.k. w zw. z
art. 40 § 1 pkt (np.) 7 k.p.k. daje się uzasadnić dopiero wtedy, gdy do tek-
stu zamieszczonego w tym punkcie: ,,brał udział w wydaniu orzeczenia, któ-
re zostało uchylone", zostanie dodane uzupełnienie, że udział ten ma mieć
miejsce ,,w charakterze protokolanta". Jednak w ustawie takiego uzupełnie-
nia wcale nie ma i nic nie upoważnia do jego wprowadzania w drodze wy-
kładni. Odczytując, zgodnie z nakazem zawartym w art. 146 § 1 k.p.k.,
,,wprost" omawianą właśnie przyczynę wyłączenia protokolanta lub steno-
grafa trzeba ją rozumieć tak, jak wyraził ją ustawodawca. Zatem, protoko-
lant i stenograf są z mocy prawa wyłączeni od udziału w sprawie w swoich
rolach, czyli protokolanta i stenografa, jeżeli brali udział w wydaniu orze-
czenia, które zostało uchylone. Branie udziału nie oznacza natomiast nic
innego, jak osobiste, bezpośrednie uczestniczenie w procesie podejmowa-
nia decyzji o treści orzeczenia, co wyraża się nie tylko poprzez występo-
wanie w składzie orzekającym, ale również złożenie podpisu pod treścią
rozstrzygnięcia. Jest oczywiste i nie wymaga, jak się wydaje dowodzenia,
że protokolant ani stenograf w tak rozumianym wydawaniu orzeczenia
udziału nie biorą. Właśnie dlatego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem,
że z punktu widzenia powstania przyczyny wyłączenia, określonej w art. 40
§ 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 146 § 1 k.p.k., ,,nie ma znaczenia rzeczywisty
wpływ protokolanta na treść orzeczenia" (por. postanowienie SA w Krako-
wie z dnia 10 marca 2003 r., II AKz 87/03, KZS Nr 3, poz. 49). Jeżeli bo-
wiem protokolant nie ma rzeczywistego wpływu na treść rozstrzygnięcia, to
nie może być mowy o udziale w jego wydawaniu. Jest przecież oczywiste,
że uczestniczenie w procesie podejmowania decyzji musi być ze swej isto-
ty nierozerwalnie powiązane z możliwością kształtowania jej treści. Zatem
brak takiej możliwości oznacza jedynie obecność przy wydawaniu orzecze-
nia, a nie branie udziału w jego wydawaniu. Gdyby nawet jednak próbować
budować jakieś wątpliwości w tym zakresie na gruncie podstawy wyłącze-
nia określonej w art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k., to nie sposób nie dostrzec, że na-
leżąca do podobnej kategorii przyczyna wyłączenia określona w punkcie 6
in fine, żadną miarą nie da się odczytać poprzez dopisanie fragmentu o
udziale w opisanych tam czynnościach ,,w charakterze protokolanta". Po
prostu, nie jest możliwe wydanie zaskarżonego zarządzenia przez (z udzia-
łem) protokolanta. Jeśli się zatem odrzuci jako pozbawioną ustawowego
upoważnienia próbę uzupełnienia treści przepisu, to w odniesieniu do oko-
liczności wymienionych w art. 40 § 1 pkt 6, 7 i 9 k.p.k. może powstać pyta-
nie, czy rzeczywiście znajdują one zastosowanie w stosunku do protoko-
lanta (a także stenografa) i czy ustawodawca nie powinien ograniczyć krę-
gu podstaw wyłączenia tych osób, np. wyłącznie do okoliczności wymie-
nionych w punktach od 1 do 5. Okazuje się jednak, że takie zredukowanie
podstaw wyłączenia protokolanta w porównaniu z podstawami wyłączenia
sędziego byłoby całkowicie niezasadne. Obowiązujący Kodeks postępo-
wania karnego przewiduje bowiem wyraźnie co najmniej jedną sytuację, w
której osoba wyznaczona do protokołowania w sprawie rozpoznawanej po-
nownie, mogłaby być tą, która rzeczywiście brała udział w wydaniu orze-
czenia, które zostało uchylone. Chodzi tu o asesora sądowego, który może
zostać wyznaczony do spisywania protokołu (art. 144 § 1 zd. 2 k.p.k.). Nie
można też wykluczyć układu, w którym osoba będąca ławnikiem orzekają-
cym w sprawie przy jej pierwszym rozpoznaniu, została następnie aplikan-
tem lub etatowym pracownikiem sekretariatu sądowego i w ramach tych
funkcji zajmuje się sporządzaniem protokołów. W wszystkich tych sytu-
acjach podstawą wyłączenia takiego protokolanta będzie właśnie przyczy-
na wskazana w art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k., stosowanym w zw. z art. 146 § 1
k.p.k.
Powyższe względy upoważniają do wyrażenia przekonania, że branie
udziału w wydaniu orzeczenia, które zostało uchylone (odpowiednio w wy-
daniu zaskarżonego orzeczenia lub orzeczenia, co do którego wniesiono
sprzeciw) w rozumieniu art. 40 § 1 pkt 7 k.p.k. (odpowiednio punkty 6 i 9)
oznacza uczestniczenie w procesie podejmowania decyzji w składzie orga-
nu uprawnionego do orzekania. Nie jest zatem takim udziałem sporządza-
nie protokołu rozprawy, protokołu ogłoszenia wyroku lub wystąpienie w
charakterze protokolanta w części wstępnej samego orzeczenia.
Mając to wszystko na uwadze Sąd Najwyższy orzekł, jak na wstępie.