II OSK 1038/05 - Wyrok NSA z 2005-12-14

Tezy

1. Podstawą odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" /obecnie art. 57 ust. 1 pkt 6 lit. "b"/, ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 128 poz. 1175 ze zm./ może stanowić nie tylko dokument urzędowy w rozumieniu art. 76 par. 1 Kpa ale każdy dokument prywatny, który cudzoziemiec w celu użycia jako autentyczny, podrobił lub przerobił bądź takiego dokumentu jako autentycznego używał.

1. Decyzja w przedmiocie zgody na pobyt tolerowany wydana na podstawie art. 97 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej /Dz.U. nr 128 poz. 1176 ze zm./ zapada wprawdzie w postępowaniu o zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, ale na podstawie przesłanek zawartych w art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Podstaw prawnych do odmowy udzielenia zgody na pobyt tolerowany nie stanowi art. 57 ustawy o cudzoziemcach.

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Larysy N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2005 r. V SA/Wa 3899/04 w sprawie ze skargi Larysy N. na decyzję Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z dnia 30 września 2004 r. (...) w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszanie na czas oznaczony oraz stwierdzenia braku przesłanek do udzielenia zgody na pobyt tolerowany - oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 15 marca 2005 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Larysy N. na decyzję Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców z dnia 30 września 2004 r., (...) o odmowie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony oraz stwierdzenia braku przesłanek do udzielenia zgody na pobyt tolerowany.

W uzasadnieniu Sąd przyjął następujące okoliczności faktyczne i prawne rozpatrywanej sprawy.

Decyzją z 26 lutego 2003 r. (...) Wojewoda Ś. orzekł o odmowie udzielenia skarżącej zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony oraz określił termin opuszczenia terytorium RP do dnia 15 kwietnia 2003 r.

Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców, po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z 8 listopada 2003 r. (...) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, celem stwierdzenia przez Wojewodę Ś., czy zachodzą okoliczności uzasadniające udzielenie skarżącej zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej /Dz.U. nr 128 poz. 1176 ze zm./.

Decyzją z 4 maja 2004 r. (...) Wojewoda Ś. ponownie odmówił udzielenia wnioskodawczyni zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony stwierdzając również brak podstaw do udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Wojewoda wyjaśnił, iż z pisma Ambasadora Rzeczypospolitej Polskiej w Republice Białoruś wynika, że dołączona do wniosku rekomendacja Białoruskiego Frontu Narodowego dla Larysy N. nie zawiera prawdziwych danych i stanowi kompilację kilku różnych wzorów nadruku, a podpis Przewodniczącego Białoruskiego Frontu Narodowego "O." Wincuka W. został sfałszowany.

Od powyższej decyzji Larysa N. odwołała się do Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców wyjaśniając, iż przedmiotem ustaleń Wojewody powinna być okoliczność, czy była rzeczywiście represjonowana na Białorusi. Pismo Ambasadora nie jest weryfikacją informacji, lecz informacją dotyczącą jednego z dowodów i nie powinno stanowić jedynej podstawy do wydania decyzji odmownej. Istotnym w sprawie jest dokument z dnia 29 października 2001 r., na podstawie którego udzielono siostrze wnioskodawczyni azylu w Królestwie Danii i należało zwrócić się Konsulatu Danii o wyjaśnienie podstawy prawnej udzielenia azylu.

Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców decyzją z dnia 30 września 2004 r. (...) orzekł o odmowie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony i stwierdził brak przesłanek do udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Podkreślił, że zeznania wnioskodawczyni nie są wiarygodne. Na ocenę braku ich wiarygodności wskazuje w nie tylko wewnętrzna niespójność, ale również posłużenie się dokumentem, ze sfałszowanym podpisem przewodniczącego Białoruskiego Frontu Narodowego. Organ uznał, iż wnioskodawczyni nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Polski, co dodatkowo uzasadnia odmowę udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony wobec niespełnienia przesłanki, o której mowa w art. 53 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 128 poz. 1175 ze zm./. Jednocześnie organ odwoławczy podniósł, iż z uwagi na posłużenie się przez zainteresowaną podrobionym dokumentem, odmowa udzielenia zezwolenia jest, w świetle art. 57 ust. 1
pkt 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach, obligatoryjna.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Larysa N. podniosła naruszenie prawa materialnego - art. 97 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP poprzez stwierdzenie, że w jej przypadku nie zachodzą okoliczności uzasadniające udzielenie zgody na pobyt tolerowany oraz istotne naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 i art. 107 par. 3 Kpa poprzez niewłaściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, niezbadanie stanu sprawy oraz niewłaściwe uzasadnienie faktyczne decyzji. Skarżąca podniosła, iż opinię Białoruskiego Frontu Narodowego otrzymała od szwagra, który był członkiem tej organizacji i w dobrej wierze dołączyła ją jako dowód, nie wiedząc, iż dokument został sfałszowany. Nie jest zatem uzasadniony zarzut naruszenia art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach. Ponadto, przepis ten nie ma zastosowania w sprawach o udzielenie zgody na pobyt tolerowany. Prezes Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców nie przeprowadził postępowania dowodowego dotyczącego
rzeczywistych zagrożeń na Białorusi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalając skargę Larysy N., uznał, że podstawą prawną uzasadniającą odmowę udzielenia skarżącej zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, był art. 57 ust. 1 pkt 1 i 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach. W trakcie prowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego skarżąca przedstawiła pismo Mohylewskiego Organu Partii Białoruski Front Narodowy i Ruchu Białoruski Front Narodowy "O." z 10 maja 2001 r. zawierające prośbę o pomoc dla skarżącej, jako osoby, która doznała prześladowań na Białorusi. Na podstawie informacji Ambasady ustalono, iż pismo nie zawiera wiarygodnych informacji a znajdujący się na nim podpis Wincuka W. został sfałszowany. Posłużenie się przez skarżącą podrobionym dokumentem skutkować musi odmową udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. W świetle art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach okoliczność, czy skarżąca złożyła powyższy dokument w dobrej wierze, nie ma znaczenia. Sąd uznał za prawidłową ocenę, że
skarżąca w sposób niespójny i wewnętrznie sprzeczny podawała fakty dotyczące swojej działalności politycznej. Skarżąca nie miała problemów z otrzymaniem paszportu, kilkakrotnie przekraczała granicę polsko-białoruską. Nie naruszając zasady swobodnej oceny dowodów, prawidłowo zatem ustalono, iż nie wykazała powodu, dla którego mogłaby obawiać się powrotu na Białoruś i nie istnieją zagrożenia, o których mowa w art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Stwierdzenia braku środków finansowych wystarczających na pokrycie kosztów zamieszkania, utrzymania i leczenia, Sąd uznał natomiast za przedwczesne.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Larysa N. podniosła na podstawie art. 183 par. 2 pkt 5 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zarzut nieważności postępowania przez pozbawienie jej możności obrony swych praw w wyniku prowadzenia postępowania sądowego bez udziału tłumacza. Skarżąca również podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego mającego wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a mianowicie art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach, przez błędną jego wykładnię i wadliwe zastosowanie w ustalonym stanie faktycznym; art. 138 ust. 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 97 pkt 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ustalonym stanie faktycznym; naruszenie przepisów o postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, to jest art. 106 par. 2, par. 3 i par. 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002
r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1270 ze zm./ oraz art. 113 par. 1 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nie przeprowadzenie dowodów żądanych przez skarżącą.

W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej podkreślono, że Sąd przyjął wykładnię art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, która automatyczne uzasadnia wydanie decyzji odmawiającej udzielenia zezwolenia cudzoziemcowi na zamieszkanie. Zdaniem skarżącej, nie każdy dokument przedstawiony przez stronę w toku postępowania wywołuje skutki określone w powołanym przepisie, a jedynie ten, który ma istotne znaczenia dla rozpoznania wniosku. Przedstawienie przez skarżącą pismo Mohylewskiego Organu Partii Białoruski Front Narodowy i Ruchu Białoruski Front Narodowy "O." z dnia 10 maja 2001 r. zawierało prośbę o pomoc skarżącej i nie było wymogiem formalnym udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Pismo nie było też dokumentem w znaczeniu prawnym. Naruszenie prawa materialnego polegało na niewłaściwym zastosowaniu art. 138 ust. 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 97 pkt 1 tej ustawy, gdyż pomimo istnienia
przesłanek wskazujących na zagrożenie praw gwarantowanych Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4 listopada 1950 r. /Dz.U. 1993 nr 61 poz. 284 ze zm./ nie udzielono skarżącej zgody na pobyt tolerowany. Skarżąca wskazała na niewyjaśnioną przyczynę zgonu jej ojca, nękanie jej przez osoby mundurowe i cywilne w związku z ucieczką siostry z Białorusi. Nie uwzględniono wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu na okoliczność ustalenia podstawy prawnej postanowienia o przyznaniu statusu uchodźcy siostrze skarżącej przez duńskie władze azylowe i odmówiono przeprowadzenia dowodu z zeznań siostry na okoliczność represji ze strony władz Białorusi. Wadliwość postępowania polegała także na zaniechaniu dokonania pełnej weryfikacji pisma z dnia 10 maja 2001 r. przez zaniechanie przeprowadzenia pełnego postępowania potwierdzającego autentyczność pisma i ustalenia, czy druga z osób podpisanych /A. F./ również kwestionuje złożony podpis. Zdaniem skarżącej, dokument można zakwestionować jedynie opinią
biegłego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest uzasadniona.

1. Na wstępie należy rozważyć, jako najdalej idący, zarzut nieważności postępowania, który uzasadniono pozbawieniem skarżącej możności obrony swych praw, ponieważ skarżąca nie władała w dostatecznym stopniu językiem polskim. Zarzut ten nie jest uzasadniony. W toku postępowania administracyjnego skarżąca była reprezentowana przez pełnomocnika, który wniósł również odwołanie do organu II instancji. Skarżąca w wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skardze, ani też na rozprawie przed Sądem, nie zgłosiła wniosku o udział w rozprawie tłumacza przysięgłego. Należy też podkreślić, że zgodnie z art. 5 par. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych /Dz.U. nr 98 poz. 1070 ze zm./, który ma zastosowanie do sądów administracyjnych na podstawie art. 29 ustawy z dnia 30 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. nr 153 poz. 1269/, językiem urzędowym przed sądami jest język polski a osoba niewładająca w wystarczającym stopniu językiem polskim ma prawo do występowania przed sądem w znanym przez nią języku i bezpłatnego korzystania z pomocy tłumacza. Protokół rozprawy zawiera oświadczenia skarżącej i nie wynika z niego, by skarżąca nie mogła przedstawić swego stanowiska w sprawie kontakt ze skarżącą był utrudniony. Brak jest zatem przesłanek do wnioskowania, że skarżąca nie znała języka polskiego w wystarczającym stopniu. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że zaistniała przesłanka nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 par. 2 pkt 5 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

1. Zarzut naruszenia przepisów postępowania podlega rozważeniu przed zarzutem naruszenia prawa materialnego, gdyż zdaniem skarżącej, miał wpływ na ustalenia faktyczne przyjęte przez Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia. Dla oceny zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego mają znaczenie ustalenia faktyczne stanowiące podstawę zaskarżonego orzeczenia. Zarzut naruszenia przepisów postępowania uzasadniono zaniechaniem przeprowadzenia dowodu z zeznań Very D. M. /siostry skarżącej/ oraz nie wyjaśnieniem podstawy przyznania jej statusu uchodźcy w Danii. Wadliwość postępowania, zdaniem skarżącej, polegała także na nie dokonaniu pełnej weryfikacji pisma z dnia 10 maja 2001 r. przez ustalenie, czy druga z osób podpisanych /A. F./ również kwestionuje złożony podpis. Odnosząc się do zgłoszonych zarzutów należy stwierdzić, że z pisemnej informacji Ambasady RP na Białorusi wynika, że dokument został podrobiony. Wiarygodność dokumentu urzędowego w postaci pisma podpisanego przez Ambasadora Rzeczypospolitej Polskiej nie została podważone w toku postępowania. Nie zachodziła potrzeba przeprowadzenia ekspertyzy grafologicznej złożonego przez skarżącą pisma, ani też odbierania wyjaśnień od innych działaczy opozycji białoruskiej, wobec oświadczenia Wincuka W., z którego wynika, że nie tylko nie złożył on podpisu pod dokumentem, ale sama treść pisma nie jest prawdziwa.

Przewodniczącym organizacji, wymienionych w rekomendacji złożonej przez skarżącą, nie jest znana działalność polityczna skarżącej ani jej rodziny. W piśmie nadesłanym przez Ambasadę szczegółowo opisano formalne cechy rekomendacji udzielonej skarżącej /błędy językowe -rusycyzmy, rozbieżność z wzorami podpisów/, które podważają jej wiarygodność. Skarżąca nie przedstawiła w toku postępowania innych dowodów /poza podrobionym oświadczeniem/, które potwierdzałyby jej działalność polityczną albo istniejące realne zagrożenie ze strony władz białoruskich. W tym kontekście istniały uzasadnione podstawy do odmowy wiarygodności informacjom zawartym w złożonym piśmie /rekomendacji/. Sąd I instancji zasadnie podzielił ustalenia i oceny zawarte w uzasadnieniu decyzji, uznając, że nie naruszają one zasady swobodnej oceny dowodów /art. 80 Kpa/ podkreślając, że dla oceny wiarygodności skarżącej ma znaczenie posłużenie się w postępowaniu podrobionym dokumentem. Nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów ustalenie, że skarżąca
nie prowadziła działalności politycznej na Białorusi i nie grożą jej w razie powrotu represje na Białorusi.

W toku postępowania skarżąca składała rozbieżne wyjaśnienia, które były przedmiotem analizy w uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców. Sąd zaakcentował także, że skarżąca nie uzyskała statusu uchodźcy i nie miała problemów z uzyskaniem paszportu, gdyż kilkakrotnie wyjeżdżała na Białoruś. Skarga kasacyjna nie podważyła skutecznie powyższych ustaleń i ocen. Przyznanie siostrze wnioskodawczyni statusu uchodźcy w Danii nie ma znaczenia dla oceny sytuacji prawnej skarżącej. Nie miało zatem znaczenia wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji duńskiego organu azylowego. Z tych względów nie można uznać, że w toku postępowania nastąpiło naruszenie powołanych w skardze kasacyjnej przepisów w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

1. Zgodnie z art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach, zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony odmawia się cudzoziemcowi, który między innymi podrobił lub przerobił dokument bądź takiego dokumentu jako autentycznego używał w postępowaniu o wydanie zezwolenia. Zdaniem strony skarżącej powyższy przepis nie mógł mieć zastosowanie w sprawie, ponieważ jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej: /a/ złożone pismo nie było dokumentem, /b/ jego złożenie nie stanowiło wymogu udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony ani też uzyskania zgody na pobyt tolerowany, /c/ nie zostało wyjaśnione, czy dokument został sfałszowany /d/, strona złożyła dokument nie mając świadomości jego podrobienia, /e/ uwzględnienie faktu złożenia dokumentu podrobionego lub przerobionego może dotyczyć wyłącznie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony a nie zgody na pobyt tolerowany.

Na wstępie należy podkreślić, że ustawodawca w art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach bardzo szeroko zdefiniował przesłanki odmowy zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, wskazując, że nie tylko posłużenie się podrobionym dokumentem ale również złożenie nieprawdziwych zeznań może uzasadniać wydanie decyzji odmownej. Brak jest podstaw prawnych do uznania, że art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach odnosi się wyłącznie do dokumentów urzędowych. Pojęcie dokumentu nie zostało zdefiniowane w ustawie o cudzoziemcach. Zgodnie z art. 7 ust. 1 tej ustawy, do postępowań w sprawach uregulowanych w ustawie, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Kodeks postępowania administracyjnego nakazuje jako dowód w sprawie dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem i stwierdza, że dowodem mogą być także dokumenty /art. 75 par. 1 Kpa/. Nie ulega wątpliwości, że złożone pismo nie jest dokumentem urzędowym w rozumieniu art. 76
par. 1 Kpa. Dokumenty, które nie są dokumentami urzędowymi są dokumentami prywatnymi. Pojęcie dokumentu definiuje się bardzo szeroko. Dokumentem jest każde pismo stanowiące wyrażenie określonych myśli lub wiadomości /por. B. Adamiak w: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2005, str. 396 i cytowana tam literatura/. Złożone przez skarżącą pismo spełnia powyższe kryteria.

Nie jest uzasadniony zarzut, że posłużenie się sfałszowanym dokumentem, tylko wówczas gdy dotyczy on okoliczności stanowiących podstawę ustaleń faktycznych, wywołuje skutek w postaci odmowy udzielenia zezwolenia na podstawie art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach. Ustawodawca takiego warunku nie sformułował. Istotne jest przypisanie cudzoziemcowi aktywnej roli w podrobieniu /przerobieniu/ albo przedstawieniu organowi takiego dokumentu. Podstawę odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszkanie czas oznaczony, w oparciu o art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" /obecnie art. 57 ust. 1 pkt 6 lit. "b"/, ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach, może stanowić nie tylko dokument urzędowy w rozumieniu art. 76 par. 1 Kpa ale każdy dokument prywatny, który cudzoziemiec w celu użycia za autentyczny, podrobił lub przerobił, bądź takiego dokumentu jako autentycznego używał. Trudno podzielić argumentację strony skarżącej, że złożone pismo nie mogło mieć żadnego znaczenia w rozpoznawanej sprawie, skoro przedmiotem
rozstrzygnięcia w postępowaniu o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony były również przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany, a złożone pismo miało uwiarygodniać prześladowania skarżącej z tytułu działalności politycznej. Nie ma znaczenia okoliczność, czy skarżąca sama podrobiła lub przerobiła złożony dokument. Na podstawie art. 57 ust. 1 pkt 7 lit. "b" ustawy o cudzoziemcach, przyczyną odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony są nie tylko dokumenty, które cudzoziemiec w celu użycia jako autentyczne podrobił lub przerobił, ale także takie dokumenty, które jedynie przedstawił organowi w toku prowadzonego postępowania, dla uzasadnienia swojego wniosku.

1. Uwzględnienie faktu posłużenia się przez cudzoziemca dokumentem podrobionym lub przerobionym stanowi przesłankę materialnoprawną do odmowy zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. O zezwoleniu na zamieszkanie na czas oznaczony organ rozstrzyga w postępowaniu wszczętym na wniosek cudzoziemca. Prowadzone postępowanie obejmowało także przesłanki udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Podstawę prawną do ich rozpoznania stanowił art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z którym w postępowaniach w sprawach zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, które nie zostały zakończone do tego dnia decyzją ostateczną, dotyczących cudzoziemców, w stosunku do których zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 2 pkt 7 i 8 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. 2001 nr 127 poz. 1400 ze zm./ wojewoda bada, czy zachodzą okoliczności uzasadniające udzielenie cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany, o których mowa w art. 97 i w razie ich stwierdzenia - wydaje decyzję o udzieleniu tej zgody.

Postępowanie w sprawie zostało wszczęte wnioskiem strony złożonym do Wojewody Ś. w dniu 15 listopada 2002 r., a zatem przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Regulacja zawarta w art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony pozwala na uniknięcie pogorszenia sytuacji cudzoziemca, który złożył wniosek pod rządem dotychczasowych przepisów, które uzasadniały udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony także z przyczyn, które w świetle nowej ustawy nie stanowią już podstawy do udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Należy bowiem zwrócić uwagę, że stosownie do art. 158 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach do postępowań administracyjnych wszczętych przed dniem w życie ustawy, które nie zostały zakończone do tego dnia ostateczną decyzją, stosuje się w sprawach zezwoleń na zamieszkania na czas oznaczony przepisy nowej ustawy. Ustawodawca
jednak wyraźnie stwierdził, że w razie orzekania pod rządem nowej ustawy, należy wprawdzie wstępnie ocenić sytuację cudzoziemca przez pryzmat dotychczasowej ustawy /art. 17 ust. 2 pkt 7 i 8 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach/ ale ostatecznie orzec na podstawie przesłanek nowej ustawy /art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony/ w przedmiocie zgody na pobyt tolerowany.

Decyzja w przedmiocie zgody na pobyt tolerowany wydana na podstawie art. 97 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony zapada wprawdzie w postępowaniu o zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, ale na podstawie przesłanek zawartych w art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony. Podstawy prawnej do odmowy udzielenia zgody na pobyt tolerowany nie stanowi zatem art. 57 ustawy o cudzoziemcach. Trafność argumentacji skarżącej w tym zakresie nie przesądza jednak o zasadności zarzutu skargi kasacyjnej. Należy bowiem zauważyć, że odmowę udzielenia zgody na pobyt tolerowany uzasadniono nie tyle złożeniem podrobionego dokumentu, ile niespełnieniem przesłanek do udzielenia takiej zgody z uwagi na brak wiarygodności skarżącej co do prowadzenia działalności politycznej i prześladowań z tego powodu oraz rzeczywistych zagrożeń dla skarżącej wynikających z faktu powrotu na Białoruś. Na podstawie art. 97 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej należy cudzoziemcowi udzielić ochrony w postaci zgody na pobyt tolerowany, jeżeli jego wydalenie mogłoby narazić za naruszenie praw wymienionych enumeratywnie w tym przepisie, które gwarantuje Europejska Konwencja Praw Człowieka. Ustalenia o braku indywidualnego i obiektywnego zagrożenia dla skarżącej na Białorusi nie zostały skutecznie podważone w skardze kasacyjnej.

Reasumując, Sąd I instancji trafnie przyjął, że skarżąca, której wcześniej decyzją ostateczną odmówiono statusu uchodźcy, nie spełnienia również przesłanek udzielenia jej zgody na pobyt tolerowany. Należy w tym miejscu podkreślić, że kwestia prowadzenia działalności politycznej przez skarżącą i jej prześladowań była wyjaśniona w sprawie o nadanie statusu uchodźcy, a decyzji wydanej w tej sprawie skarżąca nie kwestionowała i nie wniosła skargi do sądu.

1. Z powyższych względów należało na podstawie art. 184 prawa o postępowania przed sądami administracyjnymi oddalić wniesioną skargę kasacyjną. O wynagrodzeniu należnym pełnomocnikowi skarżącej, ustanowionemu w związku z przyznaniem w tym zakresie skarżącej prawa pomocy orzeknie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 250 prawa o postępowania przed sądami administracyjnymi.