Plagą naszych kont poczty elektronicznej jest spam, czyli niepożądane reklamy codziennie zapychające serwery i skrzynki klientów. Oblicza się, że blisko połowa wszystkich rozesłanych e-maili to właśnie niezamówiona informacja handlowa. Od jakiegoś czasu prawo dostrzega i próbuje walczyć z tym zjawiskiem.
Zgodnie z art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. nr 144 poz. 1204 z 2002 r.) zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.
Spam tylko za zgodą adresata
Oznacza to, iż dopuszczalne jest wyłączenie przekazywanie takiej informacji za zgodą adresata. Zgoda taka nie może być domniemana bądź wywodzona z oświadczenia woli o innej treści (niedopuszczalne jest zatem wplecenie zgody na otrzymywanie informacji w treść regulaminu bądź umowy, bez odrębnego oświadczenia). Zgoda ta może być w każdym momencie odwołana - niedopuszczalne są postanowienia umowne wykluczające taką możliwość.
_ Dopuszczalne jest wyłączenie przekazywanie takiej informacji za zgodą adresata. Zgoda taka nie może być domniemana bądź wywodzona z oświadczenia woli o innej treści . _Nie istnieje natomiast przepis nakazujący uzyskiwanie zgody na otrzymywanie informacji w formie pisemnej. Dopuszczalne jest także przetwarzanie danych w postaci elektronicznej (kliknięcia w formularzu, akceptacja złożona w postaci wysłanej wiadomości e-mail), a także każdej innej, jeśli pozwala ona jednoznacznie stwierdzić, iż dane oświadczenie woli pochodzi od konkretnego użytkownika. Usługodawca powinien gromadzić uzyskane oświadczenia o zgodzie dla celów dowodowych.
Zdradliwa furtka dla spamu
Narosło dużo niejasności i przekłamań jeśli chodzi sposób obejścia prawa pozwalający na uniknięcie zarzutu naruszenia art. 10 ustawy. Podstawowy mit można sprowadzić do twierdzenia: jeśli w informacji nie podam ceny towaru lub usługi, wyślę ją do innego przedsiębiorcy, ale nie napiszę, że może coś u mnie kupić/zamówić, a dla bezpieczeństwa napiszę „to nie jest informacja handlowa" - na dokładkę posłużę się innym kanałem niż poczta elektroniczna - to nie będzie to spam.
Pogląd taki wynika z błędnej interpretacji art. 9 ustawy, zgodnie z którą informacja handlowa powinna być wyraźnie oznaczona („w sposób niebudzący wątpliwości"), iż jest właśnie przesyłką reklamową i powinna zawierać m.in. wyraźny opis form działalności promocyjnej, w szczególności obniżek cen lub nieodpłatnych świadczeń i innych korzyści związanych z promowanym towarem, a ponadto dodatkowe dane określające zakres odpowiedzialności stron.
Może się wydawać, że wystarczy napisać „niniejsza informacja nie jest informacją handlową w rozumieniu art. 9 ustawy" oraz pominąć jeden z elementów wskazanych w normie - na przykład żądaną cenę - oraz wysłać ją za pomocą innego protokołu niż e-mail, aby wiadomość stała się bliżej niesprecyzowaną ofertą niepodlegającą obostrzeniom ustawowym.
_ W świetle art. 2 ust. 2 ustawy informacją handlową jest każdy przekaz służący bezpośrednio lub pośrednio nie tylko do promowania towarów i usług, ale też i wizerunku przedsiębiorcy, chyba że przekaz ten nie służy osiągnięciu efektu handlowego. _
Podobnie nie można twierdzić, że nie będzie spamem oferta wysłana przy pomocy sieci instant messaging (Gadu-Gadu bądź jabber): zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 ustawy środek komunikacji elektronicznej to nie tylko e-mail, odpowiada temu zresztą także art. 10 ust. 1 ustawy.
Spamem nie jest wyłącznie mailing masowy, jako niechciana przesyłka może być zakwalifikowana nawet pojedyncza oferta przesłana do oznaczonego odbiorcy (tzw. accidential spammer).
Ochronie podlega zatem każdy adres elektroniczny, każdego usługobiorcy (nie tylko konsumenta), zaś warunkiem zgodnego z prawem przekazywania takich informacji jest uprzednie uzyskanie zgody zainteresowanego. Zgoda taka musi wynikać wprost z oświadczenia woli, nie jest dopuszczalne jej wywodzenie na podstawie innych oświadczeń (np. o założeniu darmowego konta e-mail).
Spam - nieuczciwa konkurencja i wykroczenie
Przesyłanie spamu jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. nr 47 poz. 211 z 1993 r.), a zatem osoba, której interes został naruszony wskutek rozsyłania niezamówionej informacji może sięgnąć po roszczenia określone w art. 18 ustawy (począwszy od żądania zaniechania działań aż po naprawienie wyrządzonej szkody i zasądzenie zadośćuczynienia na określony cel społeczny).
Ponadto przesyłanie niezamówionej informacji handlowej stanowi wykroczenie (art. 24 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną), podlegające karze grzywny do 5000 złotych.
Co więcej, w przypadku równoczesnego naruszenia dóbr osobistych adresata spamu jak godność, prywatność, renoma itd. nadawca spotkać się z odpowiedzialnością określoną w art. 23 i 24 kc.