6

WYROK Z DNIA 26 PAŹDZIERNIKA 2001 R.
(WA 25/01)

1) Nie każda ingerencja w narządy płciowe innej osoby, poprzedzona
użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, musi pociągnąć za sobą
dla sprawcy takiego zachowania odpowiedzialność karną na podstawie art. 197
§ 2 k.k., warunkiem bowiem niezbędnym do wypełnienia znamion tego czynu,
jest również i to, by zachowanie sprawcy miało ,,charakter seksualny", to jest
wiązało się z jakąś formą zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego.
2) W wypadku, w którym przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia
wolności nie przekraczającą 5 lat, zamiast tej kary, w stosunku do żołnierza,
sąd może orzec karę ograniczenia wolności tylko w wyniku podwójnej
komutacji na podstawie art. 330 k.k. w zw. z art. 329 k.k., nigdy zaś wprost na
podstawie art. 58 § 3 k.k.
Przewodniczący: sędzia SN płk J. Steckiewicz
(sprawozdawca).
Sędziowie SN: płk M. Buliński, płk J. Medyk.
Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: płk F.
Szymański.
Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 23 października 2001 r. na rozprawie
sprawy: ppor. Rafała K., chor. Romana K., chor. Mariusza K., skazanych
nieprawomocnie za popełnienie przestępstw określonych w art. 352 § 1 w zw. z art.
352 w zb. z art. 157 § 2 k.k. i art. 193 k.k. (...), st. plut. Tomasza M., skazanego
nieprawomocnie za popełnienie przestępstw określonych w art. 191 § 1 w zb. z art.
157 § 2 k.k. oraz art. 193 k.k. (...) z powodu apelacji na niekorzyść, wniesionych
przez prokuratora i oskarżyciela posiłkowego od wyroku Wojskowego Sądu
Okręgowego w P. z dnia 13 lipca 2001 r. zmienił zaskarżony wyrok przez:
przyjęcie za podstawę wymiaru kary ograniczenia wolności ppor. Rafałowi K.,
chor. Romanowi K., chor. Mariuszowi K. i st. plut. Tomaszowi M. zamiast art. 58 §
3 k.k. - art. 330 k.k. w zw. z art. 329 k.k. (...).
Z u z a s a d n i e n i a :
Nieprawomocnym wyrokiem Wojskowego Sądu Okręgowego w P. z dnia 13
lipca 2001 r., skazani zostali:
I. ppor. Rafał K. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 352 § 1 k.k. w
zw. z art. 353 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. i art. 193 k.k. (...), na karę 9 miesięcy
ograniczenia wolności z obowiązkiem pozostawania w czasie od zakończenia zajęć
służbowych do capstrzyku w poniedziałki i wtorki każdego tygodnia w miejscu
wskazanym przez dowódcę macierzystej jednostki oraz nawiązkę w kwocie 2000
złotych na rzecz pokrzywdzonego (...);
II. chor. Roman K. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 353 § 1 w zw.
z art. 353 w zb. z art. 157 § 2 i art. 193 k.k. (...), na karę 12 miesięcy ograniczenia
wolności z obowiązkiem pozostawania w czasie od zakończenia zajęć służbowych
do capstrzyku we wtorki i środy każdego tygodnia w miejscu wskazanym przez
do ódcę macier stej jednostki ora na ią kę na r ec pokr
d onego
k ocie
2000 zł (...);
III. chor. Mariusza K. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 352 § 1 w
zw. z art. 353 w zb. z art. 157 § 2 i art. 193 k.k. (...), na karę 12 miesięcy
ograniczenia wolności z obowiązkiem pozostawania w czasie od zakończenia zajęć
służbowych do capstrzyku w środy i czwartki każdego tygodnia w miejscu
wskazanym przez dowódcę macierzystej jednostki wojskowej oraz nawiązkę na
rzecz pokrzywdzonego w kwocie 2000 zł (...);
IV. st. plut. Tomasza M. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 191 § 1
w zb. z art. 157 § 2 k.k. (...) na karę 6 miesięcy ograniczenia wolności z
obowiązkiem pozostawania w czasie od zakończenia zajęć służbowych do
capstrzyku w czwartki i piątki każdego tygodnia w miejscu wskazanym przez
dowódcę macierzystej jednostki i nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego w kwocie
2000 zł (...).
Podstawą wymiaru kary ograniczenia wolności był art. 58 § 3 k.k. (...).
Apelację od tego orzeczenia na niekorzyść wszystkich oskarżonych wnieśli
prokurator i pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego. (...)
Sąd Najwyższy zważył, co następuje :
1. Sąd Najwyższy nie podziela poglądu wyrażonego w apelacjach prokuratora i
oskarżyciela posiłkowego, że dla bytu przestępstwa określonego w art. 197 § 2 k.k.
nie ma znaczenia cel działania sprawcy. Nie aprobuje tym samym twierdzenia, że
ingerencja w okolice krocza innej osoby, połączona z dotykaniem narządów
płciowych, w każdym przypadku, nawet wówczas, gdy z ustaleń faktycznych
wynika - jak niniejszej w sprawie, że zachowanie sprawców było grubiańskim
żartem, uznane być musi za wypełnienie znamienia poddania się ,,innej czynności
seksualnej".
Sąd Najwyższy rozpoznający niniejszą sprawę widzi potrzebę wyraźnego
rozróżnienia - jeżeli chodzi o cel działania sprawcy - czynów sklasyfikowanych w
§ 1 i 2 art. 197 k.k., w ten sposób, że dla oceny, czy dane zachowanie było, czy też
nie było wypełnieniem znamienia ,,inna czynność seksualna", niezbędne jest
określenie motywów działania. Tylko bowiem wykazanie, że zachowanie
oskarżonych zmierzało do pobudzenia lub zaspokojenia popędu płciowego w inny
sposób niż obcowanie płciowe, jest warunkiem niezbędnym do przypisania
popełnienia przestępstwa określonego w art. 197 § 2 k.k.
Kodeks karny w art. 197 rozróżnia dwa przestępstwa. Pierwsze z nich polega na
doprowadzeniu - w wyniku użycia przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu -
innej osoby do ,,obcowania płciowego" (§ 1), drugie zaś - poddania się (albo
wykonania) ,,innej czynności seksualnej".
Interpretacja czynu stypizowanego w art. 197 § 1 k.k. nie budzi większych
wątpliwości. Przyjmuje się zatem, że obcowanie płciowe obejmuje swym
przedmiotowym zakresem przede wszystkim akty spółkowania oraz inne czynności
seksualne stanowiące ich surogaty, traktowane przez sprawcę jako ekwiwalentne i
równoważne spółkowaniu (patrz: M. Filar: Przestępstwa seksualne w nowym
kodeksie karnym. Krótkie komentarze, z. 2, s. 19, Warszawa 1997). Zgodzić się też
należy z poglądem, że zaspokojenie popędu płciowego nie jest immanentną cechą
zgwałcenia określonego w art. 197 § 1 k.k., a zatem zachowanie sprawcy może
mieć również motywy pozaseksualne.
W przekonaniu Sądu Najwyższego zgoła inna powinna być, jeżeli chodzi o cel
działania sprawcy, ocena zachowania stypizowanego w art. 197 § 2 k.k., chyba
nie b t fort nnie na
anego ró nież g ałceniem (patr : A Marek: Kodeks
karny część szczególna. Komentarz, Warszawa 2000, s. 144).
Sąd Najwyższy określił już, co należy rozumieć przez pojęcie ,,inna czynność
seksualna" (uchwała z dnia 19 maja 1999 r. OSNKW 1999, z. 7-8, poz. 37).
Wyrażony w tej uchwale pogląd, co do istoty jest aprobowany przez naukę (zob.
glosa J. Warylewskiego OSP 1999, z. 12, poz. 224).
Sąd Najwyższy rozpoznający niniejszą sprawę podziela w pełni zapatrywanie
wyrażone w powołanej uchwale, mając jednak na uwadze, że niektóre określenia w
niej użyte, np. ,,seksualne zaangażowanie ofiary", nie są ścisłe i stwarzają podstawy
do ich interpretacji. W szczególności za trafne i niezwykle cenne dla praktyki
orzeczniczej uznaje uzasadnienie tej uchwały, w której zwraca się uwagę, że przy
ustalaniu znamienia ,,innej czynności seksualnej" nie można pomijać ocen o
charakterze podmiotowym, które niejednokrotnie, in concreto , wręcz mogą
przesądzać o prawnej ocenie (kwalifikacji prawnej) zachowania sprawcy. Nie
pozbawione racji jest też zwrócenie uwagi, że również oceny kulturowe mogą mieć
znaczenie dla uznania jakieś czynności za seksualną w rozumieniu kodeksu
karnego.
Zawężone, zbyt formalne, ograniczone tylko do oceny strony przedmiotowej
czynu zachowanie sprawcy - jak chcą tego autorzy apelacji - niepotrzebnie
rozszerzałoby zakres odpowiedzialności karnej z art. 197 § 2 k.k., poza intencje
ustawodawcy, a niekiedy również poza zdrowy rozsądek.
Ponieważ autorzy obu apelacji, na poparcie swych twierdzeń, powołali się na
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2001 r. (OSNKW 2001, z. 7-8,
poz. 53), stwierdzić należy, że zostało ono przez nich odczytane (zinterpretowane)
zbyt powierzchownie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że konkluzja tego
postanowienia została oparta na stanie faktycznym sprawy, który jednoznacznie
wskazuje na to, że zachowanie oskarżonych kwalifikowane na podstawie kodeksu
karnego z 1969 r., gdyby ocenione było według aktualnie obowiązującego kodeksu
karnego, wypełniałoby dyspozycję art. 197 § 1 k.k., a w takiej sytuacji cel działania
sprawcy rzeczywiście nie byłby istotny.
Odnosząc to do realiów rozpoznawanej sprawy Sąd Najwyższy stwierdza, że
zachowania oskarżonych zasadnie uznano za niewyczerpujące pojęcie
,,zgwałcenia", którym posługuje się art. 197 § 3 k.k. i które odnosi się także do
zachowania określonego w art. 197 § 2 k.k.
Doprowadzenie innej osoby do poddania się czynności seksualnej albo
wykonanie takiej czynności, nie będącej obcowaniem płciowym, to zachowanie
polegające na przedsiębraniu różnych działań cielesnych o charakterze seksualnym
w stosunku do innej osoby, zmierzające do zaspokojenia lub pobudzenia popędu
płciowego. W omawianym przepisie chodzi bowiem o czynność o charakterze
seksualnym, która ma związek z życiem płciowym, a czegoś takiego w niniejszej
sprawie nie ustalono.
Autorzy apelacji nie kwestionują tego, że oskarżeni ,,dla żartu", wyrażając
jednocześnie dezaprobatę do planów pokrzywdzonego zostania żołnierzem
zawodowym, postanowili zadrwić z niego i dokuczyć mu. Żaden ze sprawców nie
dążył też do zaspokojenia lub pobudzenia swojego popędu płciowego. Wykonane
przez nich czynności - ogolenie krocza i (przy okazji) dotykanie członka
pokrzywdzonego oraz spryskanie go płynem, nie było ,,czynnością seksualną", a
zatem chociaż doszło do bezpośredniego kontaktu ciała sprawców z organami
płciowymi pokrzywdzonego, to jednak zachowania takiego, ze względu na brak
,,seksualnego zaangażowania", nie można było zakwalifikować z art. 197 § 2 k.k.
Reasumując: Nie każda ingerencja w narządy płciowe innej osoby, poprzedzona
użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, musi pociągać za sobą dla
sprawcy takiego zachowania odpowiedzialność karną na podstawie art. 197 § 2 k.k.,
warunkiem bowiem niezbędnym do wypełnienia znamion tego czynu jest również i
to, aby zachowanie sprawcy miało ,,charakter seksualny", to jest wiązało się z jakąś
formą zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego.
2. Apelację prokuratora w części kwestionującej zasadność przyjętej przez sąd
pierwszej instancji za podstawę orzeczenia wobec oskarżonych kar ograniczenia
wolności art. 58 § 3 k.k., zamiast art. 330 k.k. w zw. z art. 329 k.k., trzeba uznać za
słuszną.
Sąd w wyroku zaskarżonym apelacjami nie uzasadnił swojego stanowiska, nie
wiadomo zatem, dlaczego uznał za możliwe orzeczenie wobec żołnierzy kary
ograniczenia wolności na podstawie art. 58 § 3 k.k., a nie - jak należało - na
podstawie przepisów przewidzianych dla żołnierzy, tj. zawartych w części
wojskowej kodeksu karnego.
W myśl art. 317 § 1 k.k., przepisy części ogólnej i szczególnej kodeksu karnego
stosuje się do żołnierzy, jeżeli część wojskowa tego kodeksu nie zawiera przepisów
odmiennych. Przepisem odmiennym, o jakim mowa w art. 317 § 1 k.k., jest
niewątpliwie taki przepis części wojskowej, który reguluje tę samą kwestię, lecz
czyni to inaczej.
Przykładem tego mogą być art. 329 k.k. i korespondujący z nim art. 330 k.k.,
które to przepisy z części wojskowej kodeksu karnego regulują tę samą zasadniczą
kwestię, co art. 58 § 3 k.k. i uzupełniający go art. 58 § 4 k.k. - należące do części
ogólnej, a mianowicie, jakie kary i pod jakimi warunkami sąd może orzec zamiast
przewidzianej w sankcji za określone przestępstwo kary pozbawienia wolności,
jeżeli ustawowe zagrożenie nią nie przekracza 5 lat. Według art. 58 § 3 k.k. sąd
może w takim wypadku orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w
szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny, z wyłączeniem jednak
sytuacji przewidzianej w art. 58 § 4 k.k., tj. wówczas gdy sprawca występku
umyślnego był uprzednio skazany na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy
niż 6 miesięcy bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Natomiast według art.
329 k.k., w takim wypadku, w stosunku do żołnierza, sąd może orzec karę aresztu
wojskowego i to pod warunkiem, że wymierzona kara pozbawienia wolności nie
byłaby surowsza niż 2 lata, zaś spośród kar wskazanych w art. 58 § 3 k.k. - co
wynika z art. 330 k.k. - tylko karę ograniczenia wolności, a i to dopiero wtedy,
gdyby kara aresztu wojskowego nie była surowsza od roku, za to bez ograniczenia
przewidzianego w art. 58 § 4 k.k.
Trzeba zatem przyjąć, że chociaż art. 329 k.k. i art. 330 k.k. regulują tę samą
kwestię, co art. 58 § 3 k.k. i uzupełniający go art. 58 § 4 k.k., to jednak czynią to
inaczej, czyli stanowią odmiennie.
W konsekwencji, zgodnie z regułą zawartą w art. 317 § 1 k.k., należy uznać, że
stosowanie art. 58 § 3 k.k. i art. 58 § 4 k.k. wobec żołnierzy jest wyłączone. Nie
powinno to zresztą dziwić, gdy się zważy, że kara ograniczenia wolności w postaci
przewidzianej dla żołnierzy pod wieloma względami różni się od kary ograniczenia
wolności w postaci przewidzianej dla osób nie będących żołnierzami (por. art. 34 i
323 k.k.).
Przedstawione rozważania upoważniają do wyrażania poglądu, iż w wypadku, w
którym przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności nie przekraczającą
5 lat amiast tej kar
stos nk do żołnier a sąd może or ec karę ogranic enia
wolności tylko w wyniku podwójnej komutacji na podstawie art. 330 k.k. w
związku z art. 329 k.k., nigdy zaś wprost na podstawie art. 58 § 3 k.k.
Ponieważ sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku postąpił odwrotnie i za
podstawę wymiaru kary ograniczenia wolności przyjął art. 58 § 3 k.k., to Sąd
Najwyższy dokonał stosownej zmiany tego orzeczenia, uznając, że samo
wymierzenie oskarżonym żołnierzom tych kar było trafne i uzasadnione. (...)