43/4/A/2012

POSTANOWIENIE

z dnia 4 kwietnia 2012 r.

Sygn. akt SK 7/10

Trybunał Konstytucyjny w składzie:

Mirosław Granat - przewodniczący

Piotr Tuleja

Sławomira Wronkowska-Jaśkiewicz

Andrzej Wróbel

Marek Zubik - sprawozdawca,

po rozpoznaniu, na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 kwietnia 2012 r., skargi konstytucyjnej Krzysztofa Pierścionka o zbadanie zgodności:

art. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm.) w zakresie, w jakim przepis ten umożliwia gromadzenie i dołączanie do akt postępowania karnego materiałów kontroli operacyjnej dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą, jak również nie zawiera obowiązku zniszczenia takich materiałów oraz nie przewiduje procedury umożliwiającej skuteczne żądanie ich zniszczenia, z art. 42 ust. 2 oraz art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

p o s t a n a w i a:

na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz. 1417, z 2009 r. Nr 56, poz. 459 i Nr 178, poz. 1375, z 2010 r. Nr 182, poz. 1228 i Nr 197, poz. 1307 oraz z 2011 r. Nr 112, poz. 654) umorzyć postępowanie.

UZASADNIENIE

I

1. Skargą konstytucyjną z 4 marca 2009 r. Krzysztof Pierścionek (dalej: skarżący) wniósł o stwierdzenie niezgodności art. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm.; dalej: ustawa o Policji) - w zakresie, w jakim umożliwia gromadzenie oraz dołączanie do akt postępowania karnego materiałów kontroli operacyjnej dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą, a także nie zawiera obowiązku zniszczenia takich materiałów oraz nie przewiduje procedury umożliwiającej skuteczne żądanie ich zniszczenia - z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji.

1.1. Skarga konstytucyjna została wniesiona na tle następującego stanu faktycznego i prawnego.

Wobec skarżącego prowadzone było postępowanie przygotowawcze w sprawie karnej. W toku tego postępowania - w ramach kontroli operacyjnej - zarejestrowano oraz utrwalono na nośnikach elektronicznych, a także w postaci komunikatów oraz stenogramów, prowadzone przez skarżącego rozmowy telefoniczne. Wśród rozmów znajdowały się utrwalone rozmowy z obrońcami, w tym rozmowy dotyczące toczącego się przeciwko skarżącemu postępowania przygotowawczego, a obejmujące - jak wynika z uzasadnienia skargi - sprawy związane z jego obroną w tym postępowaniu. Ich zapis w formie elektronicznej oraz papierowej został dołączony do akt postępowania karnego, a następnie przekazany sądowi.

Wnioskiem z 2 października 2008 r. obrońcy skarżącego domagali się zniszczenia lub usunięcia z akt materiałów zawierających podsłuchy z rozmów między oskarżonym a obrońcami. Postanowieniem z 4 grudnia 2008 r. (sygn. akt II K 918/08/P) Sąd Rejonowy dla Krakowa-Podgórza w Krakowie, Wydział II Karny, nie uwzględnił wniosku. W uzasadnieniu wyjaśnił, że brak jest podstaw prawnych do żądania usunięcia bądź zniszczenia materiałów pozyskanych w trakcie kontroli operacyjnej, nawet jeśli dokumentują rozmowy oskarżonych z obrońcami i objęte są tajemnicą adwokacką. Sąd zwrócił jednocześnie uwagę na konieczność unormowania przez ustawodawcę zagadnienia usuwania utrwalonych zapisów rozmów, które pozbawione są znaczenia procesowego.

Powyższe postanowienie jest prawomocne. Nie przysługuje więc od niego żaden środek zaskarżenia. W związku z tym, w przepisanym trzymiesięcznym terminie biegnącym od dnia wydania postanowienia, została wniesiona skarga konstytucyjna. Skarżący podniósł w niej następujące argumenty, które mają - jego zdaniem - przemawiać za niekonstytucyjnością zakwestionowanej regulacji.

Nie sposób zaakceptować sytuacji procesowej, w której policja, prokurator i sąd mają możliwość zapoznania się z rozmowami między oskarżonym a obrońcą. Realizacja prawa do obrony, o którym mowa w art. 42 ust. 2 Konstytucji, wymaga od prawodawcy zapewnienia poufnego kontaktu między tymi osobami. Powołując się na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i wcześniejsze wyroki Trybunału Konstytucyjnego, skarżący obszernie wyjaśnił, że prawo do obrony ma nie tylko wymiar formalny, ale również materialny. Musi być ono rozumiane jako możliwość swobodnego, bez udziału innych osób, komunikowania się oskarżonego z obrońcą. Tak ujmowane prawo do obrony stanowi zarazem rękojmię rzetelnego procesu sądowego. W celu skutecznej realizacji konstytucyjnego prawa do obrony konieczne jest ukształtowanie procesu karnego z wykluczeniem możliwości utrwalania, gromadzenia i wykorzystania materiałów dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą.

Prawo do obrony - jak podkreślił skarżący - nie jest absolutne. Niemniej jednak, jego ograniczenia muszą spełniać standardy demokratycznego państwa prawa, a przede wszystkim kryterium proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji). W ocenie skarżącego, nałożone przez ustawodawcę ograniczenie prawa do obrony - przejawiające się w braku ustawowego zakazu gromadzenia zapisów podsłuchów rozmów telefonicznych między oskarżonym oraz obrońcą - nie jest konieczne w państwie demokratycznym ani też proporcjonalne do spodziewanych korzyści. Nie sprzyja ono ponadto realizacji żadnego interesu publicznego. Organy procesowe mogą wprawdzie dzięki temu posiąść wiedzę o popełnionych przestępstwach, lecz nie mają możliwości wykorzystania tej wiedzy w procesie karnym z uwagi na zakaz dowodowy z art. 178 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej k.p.k.). Wiedza ta ma zatem jedynie „czysto operacyjny charakter”.

Co więcej, zdaniem skarżącego, zakwestionowany przepis narusza wręcz istotę prawa do obrony. Immanentną cechą tego prawa jest bowiem poufna wymiana informacji między oskarżonym a jego obrońcą. Obawiając się przedstawienia obrońcy całej swojej wiedzy w sprawie, z uwagi na możliwość podsłuchu tych rozmów oraz dołączenia ich zapisów do akt prowadzonego postępowania, oskarżony w istocie nie może skutecznie się bronić.

Drugim wzorcem konstytucyjnym wskazanym przez skarżącego jest art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji, z których wynika tzw. autonomia informacyjna obywatela oraz prawo do żądania usunięcia informacji zebranych w sposób sprzeczny z ustawą. Zdaniem skarżącego, obywatel ma prawo zasadnie oczekiwać od władzy publicznej, by w demokratycznym państwie prawa dotyczące go informacje były gromadzone i udostępniane tylko wtedy, gdy przemawia za tym szczególny interes, natomiast informacje zebrane z naruszeniem prawa zostały usunięte.

W ocenie skarżącego, zasady stosowania podsłuchu operacyjnego wprawdzie zawarte są w ustawie, jednak ustawodawca nie unormował precyzyjnie tych kwestii. Nie przewidział bowiem w szczególności procedur regulujących postępowanie z materiałami uzyskanymi za pomocą kontroli operacyjnej, które nie mogą być następnie wykorzystane w procesie karnym. Do tego rodzaju materiałów zaliczają się m.in. zapisy z podsłuchów rozmów telefonicznych oskarżonego z obrońcą. Dokumentowanie takich rozmów i wykorzystywanie ich w procesie karnym stanowi obejście bezwzględnego zakazu dowodowego z art. 178 k.p.k. Może ono ponadto naruszać art. 73 k.p.k. Podsłuch operacyjny i dokumentowanie rozmów oskarżonego i obrońcy należy uznać w związku z tym za sprzeczne z prawem. Materiały zebrane w toku kontroli powinny być usunięte. Ma to urzeczywistniać konstytucyjnie gwarantowane prawo podmiotowe, które wynika z art. 51 ust. 4 Konstytucji. W stanie prawnym (obowiązującym w chwili rozstrzygnięcia przez sąd i wniesienia skargi konstytucyjnej) nie istniały - co wynika też z postanowienia sądu wydanego w sprawie skarżącego - wystarczające gwarancje ustawowe realizujące to konstytucyjne prawo.

W skardze konstytucyjnej podniesiono także argumenty związane z nieproporcjonalną ingerencją w sferę prywatności. Po pierwsze, zakwestionowany przepis nie chroni żadnej z wartości wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Po drugie, ingerencja w sferę prywatności nie jest przydatna ani konieczna w demokratycznym państwie prawa. Zapisy rozmów oskarżonego z obrońcą - z uwagi na zakaz dowodowy z art. 178 k.p.k. - nie mogą posłużyć jako dowód w sprawie. Uzyskane dane mogą być natomiast - jak twierdzi skarżący - wykorzystywane w celach nieformalnych, w tym do szykanowania oskarżonego. Dysproporcja między wagą dobra naruszonego oraz wątpliwymi korzyściami przesądza zatem o niekonstytucyjności zakwestionowanego przepisu.

Zdaniem skarżącego, art. 19 ustawy o Policji nie dostrzega problemów operacyjnego utrwalania rozmów podejrzanego z obrońcą i nie zawiera żadnej regulacji w tym zakresie. W konsekwencji uprawniona jest teza, jakoby ów przepis zezwalał na gromadzenie materiałów dokumentujących kontakty z obrońcą. Jak dodatkowo wyjaśniono, skarga konstytucyjna nie podważa konstytucyjności art. 19 ustawy o Policji w zakresie, w jakim zezwala on na kontrolę operacyjną rozmów telefonicznych oskarżonego z obrońcą. Nie jest bowiem technicznie możliwe do zrealizowania ich wyodrębnienie - na etapie prowadzenia podsłuchu - spośród wszystkich kontrolowanych rozmów. Skarżący zarzuca natomiast możliwość gromadzenia zapisów takiej kontroli i brak prawnych środków umożliwiających ich zniszczenie.

2. Pismem z 28 września 2010 r. stanowisko w imieniu Sejmu przedstawił Marszałek Sejmu, wnosząc o stwierdzenie niezgodności art. 19 ust. 15 i 17 ustawy o Policji w zakresie, w jakim umożliwia gromadzenie i dołączanie do akt postępowania karnego materiałów kontroli operacyjnej dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą oraz nie przewiduje zniszczenia takich materiałów z art. 42 ust. 2 oraz art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji Wniósł on ponadto o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. W ocenie Marszałka Sejmu, w niniejszej sprawie jedynie art. 19 ust. 15 i 17 ustawy o Policji mogą być przedmiotem kontroli konstytucyjności. Tylko one były bowiem podstawą orzeczenia wydanego w sprawie skarżącego. Zarazem Marszałek Sejmu wskazał, że problem konstytucyjny polega tutaj na pominięciu prawodawczym, które podlega kognicji Trybunału Konstytucyjnego, nie zaś na zaniechaniu legislacyjnym.

Marszałek Sejmu podzielił pogląd skarżącego o ingerencji w prawo do obrony oraz w autonomię informacyjną jednostki i przysługujące jej prawo m.in. do usunięcia materiałów zebranych z naruszeniem prawa.

W ocenie Marszałka Sejmu, kontrola operacyjna jest nieodzowna w demokratycznym państwie prawa. Służy bowiem realizacji konstytucyjnego obowiązku zapewnienia ochrony bezpieczeństwa publicznego w postaci zwalczania przestępczości. Spełniony jest tym samym warunek przydatności regulacji, w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie jest natomiast spełniony warunek konieczności unormowania, gdy chodzi o gromadzenie tych materiałów. Zakaz ich wykorzystania w procesie karnym jest jednak niewystarczającą gwarancją ochrony poufności kontaktów oskarżonego z jego obrońcą. Dopiero możliwość usunięcia tego rodzaju materiałów z akt postępowania pozwala na powstanie stosunku zaufania między tymi osobami, koniecznego dla realizacji prawa do obrony. W związku z tym, że zakaz z art. 178 k.p.k. odnosi się do wszystkich rozmów prowadzonych przez oskarżonego z obrońcą, nie powinno stwarzać problemów wyodrębnienie i zniszczenie tych zapisów, które dokumentują rozmowy tych osób, np. pod nadzorem sądu, by uniknąć zarzutu manipulacji. Przesądza to równocześnie o naruszeniu zasady proporcjonalności sensu stricto. Marszałek Sejmu zwrócił jeszcze uwagę, że elementem prawa do obrony jest także inicjowanie oceny legalności kontroli operacyjnej, w tym żądanie usunięcia z akt sprawy karnej zebranych w sposób sprzeczny z ustawą informacji.

Przedmiot, zakres oraz gwarancje związane z prowadzeniem kontroli operacyjnej - jak twierdzi Marszałek Sejmu - określa ustawodawca (vide: art. 51 ust. 5 Konstytucji). Swoboda regulacyjna ustawodawcy jest jednak ograniczona. Treść art. 51 ust. 2 Konstytucji upoważnia władze publiczne do gromadzenia informacji o obywatelach, ale tylko w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne w demokratycznym państwie prawnym. Analiza zakwestionowanych przepisów prowadzi do wniosku, że nie zawierają one żadnej procedury oceny (w tym przez sąd) wszystkich utrwalonych zapisów oraz każdorazowego zniszczenia tych spośród nich, które nie mają znaczenia dla postępowania karnego. Chociaż zebrany materiał bada Policja, decyzję o jego zniszczeniu podejmuje tylko wówczas, gdy żaden zarejestrowany w trakcie kontroli operacyjnej przekaz informacyjny nie stanowi dowodu popełnienia przestępstwa „katalogowego” (z art. 19 ust. 1 ustawy o Policji). Nie istnieje zatem procedura gwarantująca zniszczenie materiałów dokumentujących kontakty pomiędzy oskarżonym a obrońcą w przypadku, gdy zostaną utrwalone na jednym nośniku informacyjnym z przekazem zawierającym dowód przestępstwa, zarówno na „wstępnym” etapie oceny zebranego materiału (art. 19 ust. 17), jak i na etapie późniejszym (przekazania prokuratorowi oraz „włączenia” do procesu karnego; art. 19 ust. 15). Bezwzględny zakaz wykorzystania tych materiałów jest samoistnie niewystarczającą gwarancją konstytucyjnego prawa do autonomii informacyjnej.

Jak wyjaśnił Marszałek Sejmu, zakwestionowana regulacja naruszyłaby konstytucyjne prawo do żądania zniszczenia informacji zebranych sprzecznie z ustawą (art. 51 ust. 4 Konstytucji), o tyle, o ile przekazane materiały zostałyby uzyskane nielegalnie. Jeśli zniszczenie tych zapisów nie nastąpi, ponieważ znajdują się one na jednym nośniku z przekazami stanowiącymi dowód popełnienia przestępstwa (nie są one objęte hipotezą art. 19 ust. 17), należy uznać, że zebrane materiały nie zostały objęte legalizującą kontrolą zgodą sądu, czyli zostały zebrane w sposób sprzeczny z ustawą. W konsekwencji, osobie podsłuchiwanej powinno przysługiwać żądanie zniszczenia takich materiałów. Przepisy tego nie przewidywały.

Równocześnie Marszałek Sejmu zwrócił uwagę na przygotowywaną (w momencie złożenia pisemnego stanowiska) nowelizację zakwestionowanych przepisów, która umożliwi skarżącemu żądanie zniszczenia materiałów z kontroli operacyjnej.

3. Pismem z 6 lipca 2010 r. stanowisko w sprawie zajął Prokurator Generalny. Wniósł o stwierdzenie niezgodności art. 19 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie określa granic wkroczenia przez podmiot stosujący czynności operacyjno-rozpoznawcze w sferę kontaktów oskarżonego z obrońcą oraz nie zawiera gwarancji proceduralnych towarzyszących takiemu wkroczeniu, a także sposobu postępowania z informacjami uzyskanymi odnośnie do takich kontaktów z art. 42 ust. 2 oraz art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji.

W pierwszej kolejności Prokurator Generalny zwrócił uwagę na specyfikę zaskarżenia w niniejszej sprawie. Skarżący zarzucił bowiem nie tyle niekonstytucyjność unormowania (tj. materii zawartych w art. 19 ustawy o Policji), co brak regulacji. Analiza skargi konstytucyjnej uprawnia jednak do wysnucia wniosku o naruszeniu praw konstytucyjnych skarżącego przez pominięcie prawodawcze, które podlega kognicji TK, nie zaś poprzez niepodlegające kontroli ze strony Trybunału zaniechanie legislacyjne.

Prokurator Generalny podzielił zarzut skarżącego co do naruszenia wynikającego z art. 42 ust. 2 Konstytucji prawa do obrony. Treść tego prawa obejmuje też poufność kontaktów oskarżonego z obrońcą. Podkreślił nadto istniejącą niespójność regulacji zawartych w szeregu ustaw, które chronią poufność kontaktów oskarżonego i obrońcy z zakwestionowanym art. 19 ustawy o Policji, niezawierającym gwarancji przed ingerencją władzy publicznej - w drodze czynności operacyjno-rozpoznawczych - w prawo do obrony. Gromadzenie i dołączanie do akt postępowania zapisów rozmów może tym samym stanowić próbę obejścia bezwzględnego zakazu dowodowego wynikającego z art. 178 k.p.k.

Stosowanie przez organy procesowe środków umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów, a ponadto ich utrwalanie, w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych, sprzyja zapobieżeniu, wykryciu, ustaleniu sprawców oraz uzyskaniu i utrwaleniu dowodów popełnienia określonych w ustawie przestępstw, gdy inne środki są bezskuteczne lub zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne. Podsłuch musi zatem zmieścić się w granicach niezbędności dla założonego celu i spełniać wymóg subsydiarności działania oraz niezbędności stosowania. Realizacja powyższych warunków dopuszczalności podsłuchu wymaga efektywnej kontroli zapobiegania nadużyciom w stosowaniu tego środka. Przepis art. 19 ustawy o Policji nie zawiera regulacji ograniczających postępowanie z takimi materiałami. Brak wyraźniej regulacji w tym zakresie, zdaniem Prokuratora Generalnego, stanowi przyczynę nieprawidłowego stosowania podsłuchów wobec obywateli, a zarazem świadczy o niekonstytucyjności pominięcia legislacyjnego.

Jak wskazał Prokurator Generalny, materiały zebrane w trakcie kontroli operacyjnej niezgodnie z ustawą, w tym materiały objęte zakazami dowodowymi, powinny być usunięte, jeśli z żądaniem takim wystąpi osoba podsłuchiwana. Wymaga to stworzenia efektywnych mechanizmów prawnych pozwalających na zniszczenie takich materiałów. Realizowałoby to prawo wynikające z art. 51 ust. 4 Konstytucji. Brak stosownych rozwiązań legislacyjnych w tej materii oznacza naruszenie art. 51 ust. 4 Konstytucji.

4. Pismem z 15 lipca 2010 r. udział w postępowaniu w niniejszej sprawie zgłosił Rzecznik Praw Obywatelskich. Stanowisko w sprawie zawarł w piśmie z 25 października 2010 r. Rzecznik Praw Obywatelskich wniósł o stwierdzenie, że art. 19 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie określa granic wkroczenia przez stosującego czynności operacyjno-rozpoznawcze w sferę kontaktów podejrzanego z obrońcą i gwarancji proceduralnych towarzyszących takiemu wkroczeniu, jak również sposobu postępowania z informacjami uzyskanymi odnośnie do takich kontaktów, jest niezgodny z art. 42 ust. 2 oraz z art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji.

Rzecznik Praw Obywatelskich podzielił zarzuty sformułowane w skardze. Uznał on po pierwsze, doniosłość materialnego wymiaru prawa do obrony, które jest kluczowe w państwie demokratycznym. Prawo to podlegać może ograniczeniom, które muszą być proporcjonalne. Zakwestionowany przepis nie spełnia tego wymogu. Ustawodawca wprowadził bowiem w wielu przepisach postępowania karnego ochronę poufności kontaktów między oskarżonym i jego obrońcą, wyrażającą się głównie w bezwzględnym zakazie dowodowym przesłuchiwania obrońcy na okoliczność tego, czego dowiedział się przy udzielaniu pomocy prawnej, a także gwarancje rozmowy oskarżonego z obrońcą - co do zasady - bez udziału osób trzecich. Zakwestionowany przepis nie zawiera natomiast żadnych gwarancji prawnych, że rozmowa oskarżonego z obrońcą nie zostanie utrwalona i zapisana, a następnie dołączona do akt postępowania. Brak proporcjonalności wyraża się w braku możliwości procesowego wykorzystania tych materiałów - jako objętych wspomnianym zakazem dowodowym. Ciężar nałożony na obywatela przez ustawodawcę jest więc nieproporcjonalny do spodziewanych korzyści.

Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, dokumentowanie czynności oskarżonego z obrońcą może stanowić obejście zakazu dowodowego z art. 178 pkt 1 k.p.k. i naruszenie art. 73 k.p.k. oraz art. 225 § 3 k.p.k. Uprawniona jest wobec tego teza, że gromadzenie takich materiałów następuje w sposób sprzeczny z ustawą. Skutkuje to sprzecznością art. 19 ustawy o Policji z art. 51 ust. 2 Konstytucji.

Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, w art. 51 ust. 4 Konstytucji ustrojodawca wyraził prawo podmiotowe, które nie przewiduje żadnych odstępstw. W przepisie położono nacisk na brak legalności w momencie zbierania materiałów. O ile następcza zgoda sądu na procesowe wykorzystanie materiałów operacyjnych mogłaby sanować ich nielegalność, o tyle nie może już doprowadzić do ograniczenia lub wyłączenia prawa z art. 51 ust. 4 Konstytucji. Rzecznik Praw Obywatelskich podzielił w konsekwencji pogląd, że art. 19 ustawy o Policji zawiera pominięcie prawodawcze, albowiem nie zawiera gwarancji dla realizacji prawa z art. 51 ust. 4 Konstytucji.

5. Pismem z 1 sierpnia 2011 r. opinię w sprawie przedstawiła Helsińska Fundacja Praw Człowieka. Zasadnicze motywy tej opinii sprowadzają się do konkluzji o niezgodności zakwestionowanego przepisu ze wskazanymi wzorcami kontroli.

W opinii zwrócono uwagę, że ustawą z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 53, poz. 271; dalej: ustawa zmieniająca z 2011 r.) znowelizowano m.in. art. 19 ustawy o Policji oraz art. 238 i art. 239 k.p.k. Jednakże według Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka ani w stanie prawnym obowiązującym w momencie rozpoznawania sprawy skarżącego ani w ustalonym nowelizacją z 4 lutego 2011 r. nie ma gwarancji, że materiał zgromadzony podczas kontroli operacyjnej, dokumentujący kontakty oskarżonego z obrońcą, nie zostanie włączony do akt postępowania. Zauważono, że nawet w obecnym stanie prawnym nie ma gwarancji, iż materiały zebrane w trakcie kontroli operacyjnej nie zostaną procesowo wykorzystane, ponieważ uprawnienie do wystąpienia przez osobę podsłuchiwaną ze stosownym wnioskiem przysługuje dopiero po zakończeniu postępowania przygotowawczego.

6. W związku z wejściem w życie 11 czerwca 2011 r. ustawy zmieniającej z 2011 r., nowelizującej m.in. art. 19 ustawy o Policji w zakresie postępowania z materiałami zebranymi w toku kontroli operacyjnej oraz zawierającej odesłanie do przepisów k.p.k. w tym zakresie, Trybunał Konstytucyjny w piśmie z 25 października 2011 r. zwrócił się do Marszałka Sejmu, Prokuratora Generalnego oraz Rzecznika Praw Obywatelskich z prośbą o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Pełnomocnik skarżącego został natomiast wezwany - pismem z tego samego dnia - do wyjaśnienia, czy po wejściu w życie ustawy zmieniającej z 2011 r. podjęto próbę zmiany sytuacji skarżącego przez złożenie wniosku o usunięcie z akt postępowania karnego materiałów dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą. Wszyscy uczestnicy postępowania w tej sprawie zostali poproszeni o przedstawienie stanowisk w terminie 30 dni od daty otrzymania pisma.

6.1. W odpowiedzi na pismo Trybunału Konstytucyjnego, Marszałek Sejmu, w piśmie z 19 grudnia 2011 r. podtrzymał konkluzję oraz uzasadnienie stanowiska Sejmu z 28 września 2010 r. Niemniej jednak dostrzegł, że w związku ze zmianą kontekstu normatywnego, w jakim funkcjonuje art. 19 ustawy o Policji, mechanizm niszczenia zgromadzonych materiałów uległ modyfikacji. W konsekwencji otwarła się dla skarżącego możliwość zmiany sytuacji prawnej przez usunięcie z akt postępowania karnego materiałów dokumentujących rozmowy z obrońcą. Rzutuje to w konsekwencji na dopuszczalność orzekania przez Trybunał w sprawie o sygn. SK 7/10.

Do przepisów, które weszły w życie 11 czerwca 2011 r., znajduje zastosowanie zasada bezpośredniego działania nowego prawa. W związku z tym art. 19 ust. 15 i 17 ustawy o Policji w dotychczasowym brzmieniu, obowiązującym w momencie rozstrzygania o sytuacji skarżącego i wniesienia skargi konstytucyjnej, nie znajdą dziś zastosowania do jakichkolwiek stanów faktycznych. Utraciły one tym samym moc obowiązującą w rozumieniu art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej ustawa o TK). Postępowanie zainicjowane skargą konstytucyjną może być kontynuowane w odniesieniu do przepisów ustawy o Policji w brzmieniu sprzed 11 czerwca 2011 r. wyłącznie po stwierdzeniu konieczności ochrony konstytucyjnych wolności lub praw.

W ocenie Marszałka Sejmu, o ile postępowanie karne w stosunku do skarżącego toczy się nadal, prokurator, jak również sam skarżący mogą na podstawie nowych przepisów wnieść o usunięcie z akt postępowania materiałów dokumentujących kontakty z obrońcą. Możliwość zniszczenia tych materiałów, wynikająca z nowych regulacji, powoduje, że odpadła przesłanka aktualności naruszenia konstytucyjnych wolności i praw, a co za tym idzie - postępowanie w sprawie powinno zostać umorzone. Jeżeli jednak postępowanie karne, w którym skarżący jest stroną, zakończyło się przed wejściem w życie ustawy zmieniającej z 2011 r., nie ma przeszkód, aby Trybunał ocenił sprawę merytorycznie. Nowe przepisy nie znajdą bowiem zastosowania do spraw, w toku których gromadzono materiały dokumentujące kontakty oskarżonego z obrońcą ale definitywnie zakończonych. W tym zakresie podtrzymane zostało pierwotne stanowisko o niezgodności art. 19 ust. 15 i 17 ustawy o Policji - w brzmieniu do 10 czerwca 2011 r. - z art. 42 ust. 2 i art. 51 ust. 2 i 4 Konstytucji.

6.2. Pismem z 21 listopada 2011 r. Prokurator Generalny podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. W jego ocenie, regulacje zawarte w art. 19 ustawy o Policji, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą z 2011 r., w dalszym ciągu pomijają problematykę określenia granic wkroczenia przez stosującego czynności operacyjno-rozpoznawcze w sferę kontaktów oskarżonego z jego obrońcą i gwarancji proceduralnych towarzyszących takiemu wkroczeniu. W pierwszej kolejności, Prokurator Generalny zaprezentował odmienności nowej regulacji od dotychczas obowiązującej. W jego ocenie zmiany wprowadzone ustawą zmieniającą z 2011 r. nie wydają się wystarczające dla realizacji standardu konstytucyjnego. Zakres nowelizacji z 2011 r. nie uprawnia do wysnucia wniosku o utracie mocy obowiązującej zakwestionowanego w skardze konstytucyjnej art. 19 ustawy o Policji, albowiem - w znacznej mierze - przepis ten zachował dotychczasowe brzmienie. Skoro skarżący zarzuca pominięcie prawodawcze, to utrata mocy obowiązującej tego przepisu nastąpiłaby wówczas, gdyby ustawodawca w sposób wyraźny przyjął pominięte regulacje lub wprowadził regulacje normujące odmiennie materie, których wcześniej nie unormował bądź też wprowadził całkowicie nowy przepis w miejsce art. 19 ustawy o Policji. Ustawodawca nie skorzystał jednakże z powyższych możliwości. Nie wydaje się bowiem, aby nałożenie na prokuratora obowiązku podejmowania decyzji o sposobie i zakresie wykorzystania przekazanych mu przez policje materiałów (art. 19 ust. 15b) można było utożsamiać z obowiązkiem zniszczenia materiałów objętych zakazami dowodowymi, w tym informacji dotyczących kontaktów oskarżonego z obrońcą. Natomiast uprawnienie do żądania zniszczenia utrwalonych zapisów wynikające z art. 19 ust. 15b ustawy o Policji w związku z art. 238 § 5 k.p.k. przyznano tylko niektórym osobom poddanym kontroli operacyjnej. Rodzi to wątpliwości odnośnie do wystąpienia negatywnej przesłanki procesowej, jaką jest utrata mocy obowiązującej art. 19 ustawy o Policji. Niezależnie od powyższych uwag, zdaniem Prokuratora Generalnego, dopuszczalne jest orzekanie o art. 19 ustawy o Policji w brzmieniu nadanym przez art. 1 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zmianie ustawy o Policji (Dz. U. Nr 140, poz. 981), ze względu na konieczność ochrony sytuacji skarżącego (art. 39 ust. 3 ustawy o TK).

6.3. Pismem z 17 listopada 2011 r. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował, że w stanie prawnym po wejściu w życie ustawy zmieniającej z 2011 r. nie ma żadnych przeszkód dla skarżącego do ponowienia wniosku o zniszczenie materiałów dokumentujących kontakty z obrońcami. Jak wyjaśnił Rzecznik Praw Obywatelskich, możliwość ta wynika z odpowiednio stosowanego art. 238 § 4 k.p.k., zgodnie z którym po zakończeniu postępowania przygotowawczego prokurator wnosi o zarządzenie zniszczenia utrwalonych zapisów w części, w jakiej nie mają znaczenia dla postępowania karnego, w którym zarządzono kontrolę i utrwalanie rozmów telefonicznych oraz nie stanowią dowodu, o którym mowa w art. 237a. Wykładnia systemowa nakazuje traktować zapisy utrwalone z naruszeniem zakazów dowodowych, w tym zakazu wynikającego z art. 178 k.p.k., jako niemające znaczenia dla postępowania karnego i w tym zakresie podlegające zniszczeniu. Jednocześnie, ustawodawca przyznał prawo do wystąpienia z wnioskiem o zniszczenie tych zapisów, nie wcześniej niż po zakończeniu postępowania karnego osobom, wobec których zastosowano podsłuch operacyjny (o czym stanowi art. 238 § 5 k.p.k.). Dzięki tym regulacjom skarżący pozyskał skuteczny instrument ochrony swoich konstytucyjnych wolności i praw.

6.4. W wyznaczonym przez Trybunał Konstytucyjny terminie 30 dni od daty otrzymania pisma z 25 października 2011 r. (doręczonego prawidłowo 3 listopada 2011 r.), wzywającego do udzielenia wyjaśnień, pełnomocnik skarżącego nie nadesłał żadnej odpowiedzi.

W związku z powyższym, Trybunał Konstytucyjny - pismem z 18 stycznia 2012 r. - ponownie wezwał pełnomocnika skarżącego do udzielenie wyjaśnień tym razem wyznaczając na udzielenie odpowiedzi siedmiodniowy termin od dnia otrzymania pisma.

6.4.1. Pismem z 20 stycznia 2012 r. (które wpłynęło do Trybunału Konstytucyjnego 23 stycznia 2012 r.), pełnomocnik skarżącego lakonicznie ustosunkował się do wezwania Trybunału z 25 października 2011 r. Nie odpowiedział wprost na postawione przez Trybunał pytanie, czy po zmianie stanu prawnego w 2011 r. podjęto próbę zmiany sytuacji skarżącego przez ponowienie wniosku o zniszczenie materiałów dokumentujących kontakty oskarżonego i obrońcy. Wyjaśnił tylko w zawoalowany sposób, że do dnia wysłania pisma (tj. 20 stycznia 2012 r.), Sąd Rejonowy dla Krakowa-Podgórza nie wydał decyzji procesowej skutkującej zniszczeniem zapisów tych kontaktów. Jak zaznaczył, „znowelizowane przepisy - przy stosownej ich wykładni - pozwalałyby być może na takie postąpienie”, jednakże - jak ma twierdzić sąd rozpoznający sprawę - brakuje aktów wykonawczych, które regulowałyby te zagadnienia. W tym kontekście, pełnomocnik skarżącego zwrócił ponadto uwagę na trudności techniczne w zniszczeniu zapisów z nośników CD, jak też części akt sądowych, w których znajdują się stenogramy i komunikaty z rozmów. Jak poinformował pełnomocnik skarżącego, sąd konsultuje obecnie z biegłymi problem częściowego wykasowania zapisów zawartych na CD; problem częściowego zniszczenia akt sądowych nie jest natomiast rozważany. Ponadto pełnomocnik skarżącego wskazał, że sąd wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości z pytaniem, czy planowane są prace legislacyjne dotyczące wydania koniecznych aktów wykonawczych w tym zakresie.

W ocenie pełnomocnika skarżącego, nawet gdyby Trybunał doszedł do przekonania, że obecnie obowiązujące przepisy ustawy o Policji wypełniły lukę normatywną, to skarga konstytucyjna Krzysztofa Pierścionka powinna zostać rozpoznana merytorycznie przy zastosowaniu art. 39 ust. 3 ustawy o TK, bowiem „nowelizacja zaskarżonych przepisów nie doprowadziła do ochrony konstytucyjnych praw skarżącego”.

6.4.2. W związku z brakiem odpowiedzi na wezwanie skierowane do pełnomocnika skarżącego w wyznaczonym 30-dniowym terminie, Trybunał Konstytucyjny - pismem z 18 stycznia 2012 r. - wystąpił do Prezesa Sądu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie, w którym toczyła się sprawa skarżącego, o poinformowanie kto oraz w jakim czasie, a także na jakiej podstawie prawnej (jeśli podano) składał wnioski o zniszczenie materiałów dokumentujących kontakty skarżącego z obrońcą, a ponadto w jaki sposób zostały one rozstrzygnięte. Trybunał zwrócił się również z prośbą o poinformowanie, na jakim etapie znajduje się obecnie postępowanie karne dotyczące skarżącego i o przesłanie kserokopii dokumentów związanych z pytaniem.

W odpowiedzi, pismem z 3 lutego 2012 r., Prezes Sądu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie poinformował, że sprawa o sygn. II K 918/08/P w toku której wydano postanowienie z 4 grudnia 2008 r., stanowiące podstawę skargi konstytucyjnej Krzysztofa Pierścionka, w dalszym ciągu jest rozpoznawana w tym sądzie. Akta sprawy zostały wypożyczone Sądowi Okręgowemu w Katowicach. Wraz z tym pismem, zostały przekazane załączniki w postaci kserokopii protokołów z posiedzeń i rozpraw, a także innych pism związanych ze sprawą. Do pisma Prezesa zostały dołączone wyjaśnienia sędziego referenta sprawy, z których wynika, że w postępowaniu karnym wniosek rozstrzygnięty postanowieniem z 4 grudnia 2008 r. został złożony ustnie do protokołu na posiedzeniu 2 października 2008 r. Wniosek ten został ponowiony na rozprawie 6 października 2008 r. Postanowienie z 4 grudnia 2008 r. zostało wydane na rozprawie, po wysłuchaniu stron.

Kolejny wniosek o zniszczenie zapisów rozmów między oskarżonym a obrońcą został złożony w formie pisemnej 10 listopada 2011 r. (a zatem po otrzymaniu przez pełnomocnika skarżącego pisma Trybunału Konstytucyjnego z 25 października 2011 r.). Jako podstawę prawną nowego wniosku wskazano art. 19 ust. 15b ustawy o Policji w związku z art. 238 § 5 k.p.k. Na rozprawie 21 grudnia 2011 r. obrońca podtrzymał ten wniosek. Sąd wezwał obrońcę do uzupełnienia wniosku przez wskazanie na piśmie dokładnych dat oraz godzin rozmów, których usunięcia domaga się pod rygorem nieuwzględnienia wniosku. Jednocześnie, jak wyjaśnił w swym piśmie sędzia referent sprawy, przed rozprawą 21 grudnia 2011 r. dokonano analizy stanu prawnego. Ustalono, że w obecnym stanie prawnym ustawodawca dopuścił zniszczenie zapisów w części, w jakiej nie mają znaczenia dla postępowania karnego. Wątpliwości sądu budzi jednak sposób zniszczenia tych zapisów. Problemem jest bowiem wyjaśnienie, jakie przepisy mają zastosowanie w sprawie. Wynika to z obowiązywania dwóch rozporządzeń regulujących te kwestie: wydanego na podstawie art. 242 k.p.k. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu technicznego przygotowania sieci służących do przekazywania informacji, do kontroli przekazów informacji oraz sposobu dokonywania, rejestracji, przechowywania, odtwarzania i niszczenia zapisów z kontrolowanych przekazów (Dz. U. Nr 110, poz. 1052) i wydanego na podstawie art. 19 ust. 21 ustawy o Policji rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 czerwca 2011 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Policję kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli, a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów (Dz. U. Nr 122, poz. 697). Niezależnie od powyższego, sąd wystąpił do Laboratorium Kryminalistycznego Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie z prośbą o wyjaśnienie, czy istnieją możliwości techniczne usunięcia niektórych zapisów z nośników CD. Sprawa ta jest kontynuowana.

II

Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje:

1. W skardze konstytucyjnej zakwestionowany został art. 19 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277, ze zm.; dalej: ustawa o Policji) w zakresie, w jakim przepis ten umożliwia gromadzenie i dołączanie do akt postępowania karnego materiałów kontroli operacyjnej dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą, jak również nie zawiera obowiązku zniszczenia takich materiałów oraz nie przewiduje procedury umożliwiającej skuteczne domaganie się ich zniszczenia. Ma to naruszać przysługujące mu prawo do obrony (art. 42 ust. 2 Konstytucji) i autonomię informacyjną (art. 51 ust. 2) oraz związane z nimi prawo do żądania sprostowania lub usunięcia informacji zebranych w sposób sprzeczny z ustawą (art. 51 ust. 4 Konstytucji). Chociaż w petitum skargi nie został powołany art. 31 ust. 3 Konstytucji, z jej uzasadnienia jednoznacznie wynika, że skarżący zarzuca także nieproporcjonalność regulacji ingerujących w sferę konstytucyjnie chronioną. Skarżący nie zakwestionował natomiast samej możliwości kontroli operacyjnej rozmów oskarżonego z obrońcą.

Podniesione w skardze konstytucyjnej zarzuty dotyczą w rzeczywistości nie tego, co w przepisie zostało wprost unormowane, lecz tego co ustawodawca pominął, chociaż - działając w zgodzie z Konstytucją - powinien był uregulować. Żaden z przepisów ustawy o Policji, ani jakichkolwiek innych ustaw, nie zawierał w chwili rozstrzygnięcia sprawy skarżącego przez sąd zakazu gromadzenia oraz dołączania do akt postępowania materiałów dokumentujących jego rozmowy z obrońcą, utrwalone w toku kontroli operacyjnej, ani nie określał możliwości żądania ich zniszczenia oraz związanej z tym procedury. Jednoznacznie na istniejącą w tym zakresie niepełność unormowania wskazał sąd, który wydał postanowienie będące przyczyną wniesienia niniejszej skargi konstytucyjnej.

W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego nie budzi większych zastrzeżeń kontrola pominięcia prawodawczego, czyli sytuacji, w której prawodawca zbyt wąsko określił zakres normowania danego przepisu. Jednakże podmiot inicjujący postępowanie przed Trybunałem w tej sprawie musi precyzyjnie określić zagadnienie, które nie zostało unormowane i wskazać przepisy Konstytucji, z których obowiązek unormowania określonych kwestii wynika (zob. wyrok TK z 16 listopada 2010 r., sygn. K 2/10, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 102, cz. III, pkt 1.2 uzasadnienia). W żadnym jednakże wypadku kontrola pominięcia prawodawczego nie może prowadzić do uzupełniania obowiązującego stanu prawnego o rozwiązania pożądane z punktu widzenia inicjatora postępowania, ponieważ wykraczałoby to poza konstytucyjną pozycję Trybunału Konstytucyjnego jako „negatywnego ustawodawcy”, naruszając przy okazji zasadę podziału władzy (zob. wyrok z 19 listopada 2001 r., sygn. K 3/00, OTK ZU nr 8/2001, poz. 251, cz. III, pkt 3 uzasadnienia).

Mając powyższe na uwadze, Trybunał podziela stanowiska uczestników postępowania w niniejszej sprawie co do możliwości kontrolowania niepełnej regulacji ustawy o Policji w zakwestionowanym przez skarżącego zakresie, jako pominięcia prawodawczego. Niezależnie jednak od tej konstatacji, pojawia się pytanie o dopuszczalność orzekania w sprawie z innych powodów.

2. Trybunał Konstytucyjny dostrzega wagę problemu, który został ujęty w ramach zarzutów dotyczących zaskarżonych przepisów. Prawo do sądu i prawo do obrony stanowią niewątpliwie jeden z podstawowych mechanizmów ochrony wolności i praw człowieka w demokratycznym państwie. Ocena konstytucyjności przepisów służących realizacji tych praw zawsze musi dokonywać się w perspektywie gwarancyjnego charakteru całego mechanizmu sądowej ochrony statusu prawnego jednostki.

Nawet jednak taka perspektywa przepisów stanowiących przedmiot kontroli w skardze konstytucyjnej nie zwalnia Trybunału od oceny dopuszczalności uruchomienia abstrakcyjnej kontroli norm w konkretnej sprawie. Waga przedstawionego zagadnienia nie uzasadnia odstąpienia od konieczności ścisłego przestrzegania własnej kompetencji przez organ państwa, jakim jest również Trybunał Konstytucyjny. Przeciwne podejście stanowiłoby naruszenie jednego z centralnych założeń państwa prawa (art. 7 Konstytucji). Ocena dopuszczalności zainicjowania procedur przed organami państwa, w tym procedur sądowych, zapobiega również przejmowaniu przez państwo od jednostek, w sposób naturalny leżącego po ich stronie, obowiązku troski o własne sprawy życiowe (zob. np. wyrażona we wstępie do Konstytucji zasada pomocniczości państwa). Dotyczy to w szczególności nieuruchamiania nadzwyczajnych środków ochrony wolności i praw człowieka i obywatela, tak długo, jak dla jednostki dostępne są zwykłe mechanizmy ochrony prawnej. Jest to również konieczne dlatego, że najczęściej takie „zwykłe” środki są bardziej adekwatnymi mechanizmami ochrony konkretnych wolności i praw, niż z natury rzeczy, mechanizmy o charakterze bardziej ogólnym. Tak właśnie sprawa przedstawia się w przypadku skargi konstytucyjnej jako kwalifikowanego środka ochrony wolności lub praw konstytucyjnych człowieka i obywatela (art. 79 ust. 1 Konstytucji), w stosunku do sądowego mechanizmu ochrony tychże praw (art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2).

3. Przesłanki wniesienia oraz merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej są uregulowane przede wszystkim w art. 79 ust. 1 Konstytucji i uszczegółowione w art. 46 i art. 47 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, ze zm.; dalej: ustawa o TK). Niespełnienie któregokolwiek z wymogów określonych w tych przepisach - po ich stwierdzeniu na etapie merytorycznego rozpoznania skargi - obliguje TK do umorzenia postępowania. Jednocześnie należy podkreślić, że Trybunał na każdym etapie postępowania jest zobowiązany sprawdzać, czy nie zachodzi któraś z ujemnych przesłanek procesowych. Składu rozpoznającego sprawę nie wiąże w tym zakresie stanowisko zajęte w zarządzeniu lub postanowieniu Trybunału wydanym w ramach rozpoznania wstępnego (zob. postanowienia TK z: 21 marca 2006 r., sygn. SK 58/05, OTK ZU nr 3/A/2006, poz. 35, cz. II uzasadnienia; 8 kwietnia 2008 r., sygn. SK 80/06, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 51, cz. II, pkt 1 uzasadnienia; 30 czerwca 2008 r., sygn. SK 15/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 98, cz. II, pkt 1 uzasadnienia, 19 października 2010 r., sygn. SK 8/09, OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 94, cz. II, pkt 2 uzasadnienia).

Jednym z wymogów skargi konstytucyjnej określonych w art. 79 ust. 1 Konstytucji jest konieczność, aby na podstawie zakwestionowanych przepisów sąd albo organ administracji publicznej „orzekł ostatecznie” o konstytucyjnych wolnościach, prawach bądź obowiązkach skarżącego. Powyższy wymóg świadczy o subsydiarnym charakterze skargi konstytucyjnej, która nie może być wniesiona ani rozpoznana, jeżeli w sposób ostateczny nie rozstrzygnięto o sytuacji prawnej skarżącego.

Orzeczeniem wypełniającym dyspozycję art. 79 ust. 1 Konstytucji jest rozstrzygnięcie sądu lub innego organu, które w sposób władczy determinuje sytuację prawną skarżącego. Do tego rodzaju orzeczeń należą rozstrzygnięcia nakładające, zmieniające i uchylające obowiązki albo przyznające, zmieniające lub znoszące uprawnienia, jak również rozstrzygnięcia, które stwierdzają istnienie obowiązku lub uprawnienia, jeżeli mają one znaczenie dla realizacji uprawnień lub obowiązków jednostki (zob. postanowienie TK z 23 kwietnia 2008 r., sygn. SK 29/07, OTK ZU nr 3/A/2008, poz. 53, cz. II, pkt 4 uzasadnienia).

Przesłanka „ostateczności orzeczenia” o konstytucyjnych wolnościach, prawach albo obowiązkach powinna być rozumiana dwojako. Po pierwsze - w aspekcie formalnym - jako wyczerpanie dostępnych proceduralnie w ramach danego rodzaju postępowania zwyczajnych środków zaskarżania. Na ten aspekt ostateczności orzeczenia wskazuje również art. 46 ust. 1 ustawy o TK, w myśl którego, skarga konstytucyjna może być wniesiona po wyczerpaniu drogi prawnej, o ile jest przewidziana, w ciągu 3 miesięcy od doręczenia skarżącemu prawomocnego wyroku, ostatecznej decyzji lub innego ostatecznego rozstrzygnięcia. Po drugie natomiast, powinna być rozumiana również w aspekcie materialnym, jako definitywne ukształtowanie sytuacji prawnej skarżącego, przesądzające o korzystaniu z konstytucyjnych wolności lub praw albo obowiązków. Tak sformułowane przesłanki dopuszczalności skargi konstytucyjnej przeciwdziałają zjawisku konkurencyjności realizacji środków procesowych służących ochronie sytuacji prawnej jednostki przed naruszeniem jej wolności i praw przez organy władzy publicznej (zob. postanowienie TK z 16 października 2002 r., sygn. SK 43/01, OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 77, cz. II uzasadnienia i powołane tam orzecznictwo).

4. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, w niniejszej sprawie, dochodzi do kumulacji negatywnych przesłanek procesowych skutkujących koniecznością umorzenia postępowania.

4.1. Po pierwsze, skarga konstytucyjna może dotyczyć przepisów (norm prawnych), na których oparto ostateczne orzeczenie. Skarżący nie może kwestionować przepisów, które nie były podstawą prawną indywidualnego rozstrzygnięcia sądu lub innego organu wydanych w jego sprawie. Między normą będącą przedmiotem kontroli a podstawą prawną takiego orzeczenia musi więc występować pewien związek. Nie kształtuje się on jednak identycznie we wszystkich sytuacjach. Jest najściślejszy, gdy zarzut niekonstytucyjności dotyczy przepisu wprost powołanego w sentencji ostatecznego orzeczenia. Możliwe jest także traktowanie jako podstawy prawnej orzeczenia - w rozumieniu art. 79 ust. 1 Konstytucji - przepisu wprawdzie niepowołanego w sentencji przez organ orzekający, lecz wynikającego z treści uzasadnienia lub jako wynik rekonstrukcji rozumowania organu. Również w tych wypadkach dopuszcza się kontrolę takich przepisów - jako podstawy ostatecznego orzeczenia - w trybie skargi konstytucyjnej (zob. np. wyrok TK z 24 października 2007 r., sygn. SK 7/06, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 108, cz. III, pkt. 2.6 uzasadnienia).

W sentencji wspomnianego postanowienia Sądu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie z 4 grudnia 2008 r. wskazano jako podstawę rozstrzygnięcia o nieuwzględnieniu wniosku obrońców skarżącego o zniszczenie lub usunięcie protokołów z podsłuchów rozmów telefonicznych oskarżonych prowadzonych z obrońcami lub złożenie ich do kancelarii tajnej - art. 19 ust. 15 ustawy o Policji. Ponadto, w uzasadnieniu sąd odwołał się do treści art. 19 ust. 17 ustawy o Policji, wskazując, że jego hipoteza nie została w tym wypadku zrealizowana. Z analizy postanowienia z 4 grudnia 2008 r. wynika, że pozostałe ustępy art. 19 ustawy o Policji nie stanowiły podstawy tego orzeczenia. W związku z powyższym, Trybunał przychyla się do stanowiska Marszałka Sejmu, że spośród całego zakwestionowanego art. 19 ustawy o Policji jedynie jego dwa ustępy, tj. ust. 15 oraz ust. 17, mogą być traktowane jako podstawa prawna ostatecznego rozstrzygnięcia sądu.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o TK, w zakresie pozostałych ustępów art. 19 ustawy o Policji, postępowanie to podlega umorzeniu ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku.

4.2. Po drugie, niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania skargi konstytucyjnej, we wskazanym zakresie, wynika z okoliczności, jakie łącznie wystąpiły po jej wniesieniu do Trybunału Konstytucyjnego. Wiążą się one zarówno z zarzutem pominięcia legislacyjnego w przepisach stanowiących podstawę postanowienia Sądu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie z 4 grudnia 2008 r. (sygn. akt II K 918/08/P), zmianą przepisów regulujących kontrolę operacyjną, polegającą na uzupełnieniu zakwestionowanego art. 19 ustawy o Policji o nowe rozwiązania i odesłaniu do ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, dalej: k.p.k. lub kodeks postępowania karnego), a także ponowieniem - w aktualnym stanie prawnym - wniosku skarżącego o zniszczenie zapisów jego rozmów z obrońcą, podlegającego obecnie rozpoznaniu przez właściwy sąd.

4.2.1. Zakwestionowany w skardze konstytucyjnej art. 19 ustawy o Policji od wydania postanowienia z 4 grudnia 2008 r. i wniesienia skargi był pięciokrotnie zmieniany. Ostatnia z nowelizacji została dokonana ustawą z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 53, poz. 273; dalej: ustawa zmieniająca z 2011 r.). Weszła ona w życie 11 czerwca 2011 r. Dodać można, że 29 grudnia 2011 r. został ogłoszony nowy tekst jednolity ustawy o Policji (Dz. U. Nr 287, poz. 1687).

Na mocy art. 3 ustawy zmieniającej z 2011 r., znowelizowano art. 19 ustawy o Policji, w tym nadano nowe brzmienie ust. 15 i 17 stanowiącym podstawę postanowienia z 4 grudnia 2008 r. W ust. 15 dokonano w zasadzie jedynie zmiany redakcyjnej. W ust. 17 przewidziano natomiast, że protokolarnemu i komisyjnemu zniszczeniu podlegać mają nie tylko materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego (czyli jak do tej pory), lecz również niezawierające dowodów mających znaczenie dla postępowania karnego. Ustawodawca zniósł ponadto możliwość gromadzenia tych materiałów aż przez 2 miesiące po zakończeniu kontroli, nakazując niezwłoczne ich niszczenie.

Większe znaczenie dla sytuacji skarżącego ma dodanie do art. 19 ust. 15b oraz zawarte w tym przepisie odesłanie do kodeksu postępowania karnego m.in. w zakresie procedury postępowania z materiałami zebranymi w toku kontroli operacyjnej.

Po pierwsze, stosownie do art. 19 ust. 15b ustawy o Policji, na prokuratorze spoczywa obowiązek każdorazowego weryfikowania materiałów zebranych w toku kontroli operacyjnej oraz podjęcia decyzji o zakresie i sposobie ich wykorzystania. Ustawodawca nakazał ponadto w tym zakresie stosować odpowiednio art. 238 § 3-5 k.p.k. Po drugie, zgodnie z odpowiednio stosowanym w toku tzw. podsłuchu procesowego art. 238 § 3 k.p.k., jeśli materiały zebrane w trakcie owej kontroli w całości nie mają znaczenia dla postępowania karnego, prokurator po jej zakończeniu wnosi o ich zniszczenie. Po trzecie, w myśl art. 238 § 4 k.p.k. po zakończeniu postępowania przygotowawczego, prokurator wnosi o zarządzenie zniszczenia utrwalonych zapisów w części, w jakiej nie mają znaczenia dla postępowania karnego, w którym zarządzono kontrolę i utrwalanie rozmów telefonicznych oraz nie stanowią dowodu, o którym mowa w art. 237a k.p.k. Sąd orzeka w przedmiocie tego wniosku na posiedzeniu, w którym mogą wziąć udział strony. Po czwarte, w myśl art. 238 § 5 k.p.k., jeśli prokurator nie wniesie o zniszczenie materiałów lub zapisów zebranych w trakcie kontroli operacyjnej z wnioskiem tym, nie wcześniej jednak niż po zakończeniu postępowania przygotowawczego, może wystąpić do sądu m.in. osoba podsłuchiwana. Ustawodawca w art. 239 k.p.k. wskazał też, że ogłoszenie postanowienia o kontroli oraz utrwalaniu rozmów telefonicznych osobie, której ono dotyczy może być odroczone na czas niezbędny ze względu na dobro sprawy, natomiast w postępowaniu przygotowawczym - nie później niż do zakończenia tego postępowania.

W momencie rozstrzygania przez sąd w sprawie wniosku skarżącego o zniszczenie lub usunięcie z akt postępowania karnego zapisów rozmów telefonicznych pozyskanych w toku tzw. podsłuchu pozaprocesowego, dokumentujących kontakty oskarżonego z obrońcą, a także wniesienia skargi konstytucyjnej, unormowanie zasad kontroli i postępowania z materiałami zebranymi w trakcie prowadzenia podsłuchu na podstawie ustawy o Policji miały charakter autonomiczny oraz - co do zasady - wyczerpujący w stosunku do wynikającego z kodeksu postępowania karnego unormowania tzw. podsłuchu procesowego. Jednocześnie, ustawowa regulacja postępowania ze zgromadzonymi zapisami rozmów i kompetencje przysługujące w tym zakresie osobom objętym kontrolą, w ramach obydwu typów podsłuchów, była w tamtym czasie w swej istocie zbliżona. Nie gwarantowała ani możliwości zniszczenia utrwalonych już rozmów, ani procedury pozwalającej m.in. osobom podsłuchiwanym na skuteczne domaganie się zniszczenia materiałów niemających znaczenia dla postępowania. Sytuacja uległa zmianie po wejściu w życie ustawy zmieniającej z 2011 r. Nie tylko bowiem zrewidowano mechanizm odnoszący się do prowadzenia kontroli operacyjnej w ustawie o Policji, w tym zasady niszczenia materiałów i zapisów, ale przede wszystkim - poprzez odesłanie do uzupełnionych tą nowelizacją przepisów regulujących tzw. podsłuch procesowy w k.p.k. - uszczegółowiono tryb postępowania dotyczący zniszczenia utrwalonych zapisów rozmów. W systemie prawnym pojawiły się rozwiązania, których niewątpliwie w dacie wydania postanowienia w sprawie skarżącego z 4 grudnia 2008 r. i wniesienia skargi konstytucyjnej nie było. Trybunał nie przesądza jeszcze, czy wprowadzony mechanizm jest efektywny. Taka ocena wymagałaby jednak - ze względu na wiążącą Trybunał Konstytucyjny zasadę skargowości - odpowiedniego zaskarżenia przepisów, składających się na nowy mechanizm prawny. Pożądane byłoby również, aby ocena ta dokonywała się na tle praktyki sądowej wykorzystania powyższego mechanizmu.

4.2.2. Zgodnie z art. 11 ustawy zmieniającej z 2011 r., weszła ona w życie po upływie 3 miesięcy od dnia jej ogłoszenia. Ustawa nie przewidywała przepisów przejściowych, które wyraźnie rozstrzygałyby o temporalnym zakresie ich stosowania. Niemniej jednak, Trybunał Konstytucyjny podziela w tym względzie argumentację Marszałka Sejmu wyrażoną w piśmie z 19 grudnia 2011 r., uznając, że w myśl ogólnie akceptowanych zasad intertemporalnych, w tym wypadku znajdzie zastosowanie zasada bezpośredniego działania nowego prawa. Zasada ta powinna być zresztą stosowana w szczególności do przepisów proceduralnych, a zwłaszcza procedury karnej (zob. np. wyrok TK z 11 stycznia 2005 r., sygn. SK 60/03, OTK ZU nr 1/A/2005, poz. 2, cz. III, pkt 3 uzasadnienia). W konsekwencji, nowe prawo powinno znaleźć zastosowanie do wszystkich stanów faktycznych po dniu jego wejścia w życie.

Równocześnie, skoro ustawodawca nie przewidział rozwiązań zamykających drogę do ponowienia wniosku o zniszczenie zapisów, należałoby przyjąć, że świadomie objął nową regulacją wszystkie toczące się w chwili wejścia w życie nowego prawa postępowania karne, a nie tylko sprawy nowe. Biorąc pod uwagę względniejszy charakter tych rozwiązań, poszerzających w istocie zakres ochrony osób poddanych kontroli operacyjnej, należałoby przyjąć, że przepisy wprowadzone ustawą zmieniającą z 2011 r. umożliwiają wystąpienie z wnioskiem o zniszczenie zapisów rozmów i wydanie rozstrzygnięcia w tej sprawie przez sąd.

5. Jak wynika z powyższych uwag, w aktualnym stanie prawnym - w przeciwieństwie do uprzednio obowiązujących rozwiązań prawnych - nie jest wykluczone zarówno zniszczenie wszystkich materiałów zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej, jak również zniszczenie wybranych zapisów kontrolowanych rozmów. Jak wskazał Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z 17 listopada 2011 r. oraz Marszalek Sejmu w piśmie z 19 grudnia 2011 r., należałoby przyjąć, że w pojęciu „zapisów niemających znaczenia dla postępowania karnego”, o którym mowa w art. 238 § 4 k.p.k., mieszczą się zapisy rozmów oskarżonego z obrońcą. Podlegać powinny one, zdaniem uczestników postępowania, w powyższym zakresie zniszczeniu.

Trybunał Konstytucyjny dostrzega pewne potencjalne rozbieżności co do interpretacji nowych przepisów oraz wpływu nowej procedury na dopuszczalność gromadzenia zapisów z podsłuchu rozmów oskarżonego z obrońcą oraz niszczenie materiałów zawierających takie zapisy. Niemniej jednak Trybunał zauważa również dokonywanie przez Sąd Najwyższy wykładni przepisów, która wydaje się zmierzać do udzielenia ochrony tajemnicy obrończej przed naruszaniem w trakcie czynności operacyjnych (zob. np. postanowienie SN z 26 października 2011 r., sygn. akt I KZP 12/11, OSNKW nr 10/2011, poz. 90). Dopóki istnieje możliwość nadania obowiązującym przepisom wykładni zgodnej z Konstytucją, jak również nie można jeszcze stwierdzić utrwalonego ich rozumienia w orzecznictwie sądowym, a zwłaszcza najwyższych instancjach, prowadzącego do naruszenia konstytucyjnych wolności i praw jednostek, orzekanie jest w ocenie Trybunału przedwczesne.

6. W świetle przedstawionych przez uczestników postępowania przed TK wyjaśnień dodatkowych, a także informacji nadesłanych przez Sąd Rejonowy dla Krakowa-Podgórza w Krakowie, w którym toczy się postępowanie dotyczące skarżącego, wniosek o zniszczenie zapisów rozmów między oskarżonym a jego obrońcami został ponowiony w nowym stanie prawnym 10 listopada 2011 r. Jak wynika z informacji przedstawionej przez sędziego referenta sprawy, w której złożono ten wniosek, nie został on dotąd rozpoznany przede wszystkim ze względu na trudności w ustaleniu przez sąd, jakie przepisy mają zastosowanie w sprawie, a ponadto przez trwające ustalenia z biegłymi co do sposobu zniszczenia wybranych zapisów zgromadzonych na nośniku elektronicznym. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że możliwości usunięcia z akt postępowania karnego zapisów rozmów oskarżonego i obrońcy w nowym stanie prawnym nie wykluczył ani pełnomocnik skarżącego w piśmie z 20 stycznia 2012 r. ani też sędzia referent sprawy z Sądu Rejonowego dla Krakowa-Podgórza w Krakowie w piśmie z 3 lutego 2012 r.

W świetle powyższych argumentów, merytoryczne rozpoznanie skargi konstytucyjnej jest przedwczesne. Skoro ustawodawca wprowadził nowy mechanizm prawny w zakresie postępowania z materiałami zebranymi w toku kontroli operacyjnej, przyznając też osobom, wobec których taką kontrolę realizowano, prawo do żądania zniszczenia określonych zapisów, a skarżący - w nowym stanie prawnym - ponowił wniosek o zniszczenie wybranych zapisów dokumentujących jego rozmowy z obrońcą, konieczne jest uprzednie rozstrzygnięcie w przedmiocie tego wniosku właśnie na podstawie nowych przepisów. Jak bowiem wcześniej podkreślono, skarga konstytucyjna to subsydiarny środek ochrony konstytucyjnych wolności i praw jednostki, który może być uruchomiony dopiero wówczas, gdy zwyczajne mechanizmy prawne okażą się niewystarczające. Trybunał pragnie zarazem dodać, że wątpliwości sądu co do tego, który akt normatywny precyzujący techniczne kwestie niszczenia zapisów stosować, nie przesądzają samoistnie - wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżącego - o zasadności orzekania w sprawie.

7. Umorzenie postępowania w niniejszej sprawie usprawiedliwione jest także innymi okolicznościami. Nawet jeśli spełniona byłaby przesłanka „ostateczności orzeczenia”, ewentualny wyrok Trybunału mógłby się odnosić tylko do art. 19 ust. 15 i 17 ustawy o Policji w brzmieniu obowiązującym do 10 czerwca 2011 r., czyli przepisów, które utraciły moc obowiązującą, a na ich podstawie nie są już podejmowane rozstrzygnięcia w indywidualnych sprawach. Utrata mocy obowiązującej przed wydaniem orzeczenia jest samoistną przesłanką umorzenia postępowania (art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy o TK). Zdaniem Trybunału nie występuje zarazem w niniejszej sprawie określona w art. 39 ust. 3 ustawy o TK przesłanka konieczności orzekania przez Trybunał ze względu na ochronę konstytucyjnych wolności lub praw. Nawet wyrok stwierdzający niekonstytucyjność zakwestionowanych przepisów nie mógłby wpłynąć bezpośrednio ani pośrednio na sytuację skarżącego. Niezależnie bowiem od dopuszczalności zainicjowania na obecnym etapie sprawy procedur indywidualnej restytucji konstytucyjności unormowanych w art. 540 i n. k.p.k., ponowne rozstrzyganie w sprawie zniszczenia zapisów dokumentujących rozmowy skarżącego z obrońcą musiałoby - w każdym wypadku - nastąpić na podstawie nowych przepisów, które weszły w życie 11 czerwca 2011 r., a których brak w systemie prawa kwestionował skarżący, wnosząc skargę konstytucyjną. W rezultacie, skutek orzeczenia TK o niekonstytucyjności art. 19 ustawy o Policji - w zakwestionowanym zakresie - byłby w tej sprawie taki sam, jak gdyby Trybunał w ogóle o nim nie orzekał. Na gruncie niniejszej sprawy, Trybunał nie podziela możliwości kontroli konstytucyjności art. 19 ust. 15 i 17 w brzmieniu obowiązującym do 10 czerwca 2011 r.

8. Umarzając postępowanie w niniejszej sprawie, Trybunał Konstytucyjny nie zamyka drogi do ponownego wystąpienia ze skargą konstytucyjną w sytuacji, kiedy zostanie wydane nowe orzeczenie rozstrzygające ostatecznie o sytuacji prawnej skarżącego, oparte na nowym stanie prawnym, a jednocześnie naruszające jego konstytucyjne wolności lub prawa. Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego o umorzeniu postępowania nie aktualizuje bowiem stanu powagi rzeczy osądzonej.

Z tych wszystkich względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji.

2