WYROK Z DNIA 11 WRZEŚNIA 2002 R.
V KKN 9/01


1. Określenie ,,środek nie nadający się do popełnienia czynu zabro-
nionego", użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do całokształtu warunków cha-
rakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie
takiego czynu.
2. Jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicz-
nym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawi-
dłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego
kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kra-
dzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie
nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k.
3. Jeżeli dopiero w kasacji sformułowany został zarzut wadliwej kwali-
fikacji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z
nim związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd
odwoławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia
(art. 433 § 1 in fine k.p.k.).

Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik (sprawozdawca).
Sędziowie: SN D. Rysińska, J. Szewczyk.
Prokurator Prokuratury Krajowej: K. Parchimowicz.

Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 11 września 2002 r. sprawy
Sławomira H., oskarżonego z art. 278 § 1 w zb. z art. 275 k.k. w zw. z art.
64 § 1 k.k., z art. 13 § 1 w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i
art. 64 § 1 k.k., z art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., z powodu kasacji,
wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w J.
z dnia 25 sierpnia 2000 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego
w Z. z dnia 1 czerwca 2000 r.

1. z a s k a r ż o n y w y r o k u c h y l i ł w c z ę ś c i utrzymującej w
mocy wyrok Sądu Rejonowego w zakresie:
a) skazania Sławomira H. za ciąg przestępstw z art. 13 § 1 k.k. w zw. z
art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. (pkt 2),
b) orzeczenia o wymiarze łącznej kary pozbawienia wolności (pkt 4) i w
tejże części przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w J. do ponow-
nego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym;
2. o d d a l i ł k a s a c j ę jako oczywiście bezzasadną c o d o
p o z o s t a ł e j c z ę ś c i zaskarżonego wyroku.


Z u z a s a d n i e n i a :


Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2000 r. Sąd Rejonowy w Z. skazał Sła-
womira H. za to, że:
1. w dniu 30 stycznia 2000 r. w Z., wspólnie z inną nieustaloną osobą, do-
konał kradzieży saszetki z zawartością kwoty 250 zł, telefonu komórko-
wego wartości 400 zł, dowodu osobistego, prawa jazdy i innych doku-
mentów oraz dwóch kart bankomatowych Visa Electron, wystawionych
przez Bank Zachodni - na szkodę Andrzeja K., przy czym dopuścił się
tego czynu w warunkach powrotu do przestępstwa, określonych w art.
64 § 1 k.k. - tj. za występek określony w art. 278 § 1 k.k. w zb. z art. 275
k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. - na karę roku pozbawienia wolności;
2. w tym samym czasie i miejscu oraz w warunkach powrotu do przestęp-
stwa, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem w ten sposób, że po
uprzednim wprowadzeniu kart bankomatowych Visa Electron do ban-
komatów PKO BP i Banku Zachodniego oraz wprowadzeniu błędnego
kodu cyfrowego PIN zamierzał dokonać wypłaty i zaboru w celu przy-
właszczenia pieniędzy z konta Andrzeja K., lecz zamierzonego celu nie
osiągnął na skutek zablokowania kart bankomatowych po trzeciej błęd-
nej próbie ich użycia - tj. za ciąg przestępstw (art. 91 § 1 k.k.) z art. 13 §
1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i w zw. z art. 64 § 1 k.k. - na karę 2 lat
pozbawienia wolności;
3. w tym samym czasie i miejscu w warunkach powrotu do przestępstwa,
działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zażądał i uzyskał kwo-
tę 300 zł od Andrzeja K. w zamian za zwrot uprzednio skradzionych do-
kumentów i karty bankomatowej - tj. za występek określony w art. 286 §
2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. - na karę roku pozbawienia wolności.
Łączną karę pozbawienia wolności orzeczono wobec oskarżonego w
wymiarze 3 lat (...).

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Okręgowy w J. wyrokiem z dnia 25
sierpnia 2000 r. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

W kasacji obrońca Sławomira H., skarżąc prawomocny wyrok w cało-
ści, podniósł zarzuty:
1) rażącej obrazy przepisów postępowania karnego, tj. art. 173 k.p.k., po-
legającej na przyjęciu za prawdziwe okazań zdjęć skazanego, w sytu-
acji, gdy świadkom rozpoznającym okazano ten sam album po uprzed-
nim ich skontaktowaniu się,
2) rażącej obrazy prawa materialnego, tj. art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 §
1 k.k., polegającej na zaniechaniu zakwalifikowania przypisanych ska-
zanemu czynów z tych przepisów, zamiast, jak orzeczono, z art. 13 § 1
k.k. w zw. z art. 279 k.k.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje: (...)

Przechodząc do rozważań dotyczących drugiego zarzutu kasacji,
trzeba na wstępie zauważyć, że dotyczy on kwestii nie podnoszonej wcze-
śniej w apelacji, ani też nierozpoznawanej przez sąd drugiej instancji z
urzędu. W zwykłym środku odwoławczym obrońca nie podważał zasadno-
ści zakwalifikowania czynów, którymi skazany zmierzał do zaboru pienię-
dzy przy użyciu skradzionych kart bankomatowych (pkt 2 części dyspozy-
tywnej wyroku Sądu Rejonowego), jako ciągu przestępstw z art. 279 § 1
k.k., popełnionych w formie usiłowania udolnego w rozumieniu art. 13 § 1
k.k. Sąd Okręgowy także nie wypowiedział się na ten temat w uzasadnie-
niu. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji oznaczało nato-
miast, że sąd odwoławczy nie widział powodów do zmiany orzeczenia co
do kwalifikacji prawnej tych czynów, niezależnie od zarzutów podniesio-
nych w środku odwoławczym.

Skoro zatem dopiero w kasacji podniesiono zarzut wadliwej kwalifika-
cji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z nim
związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd
odwoławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia
(art. 433 § 1 in fine k.p.k.). W tym tylko bowiem trybie możliwa była zmiana
zaskarżonego wyroku obejmująca kwalifikację prawną przypisanych czy-
nów. Mimo niewyartykułowania w kasacji zarzutu obrazy prawa proceso-
wego, Sąd Najwyższy uznał, uwzględniając intencje strony skarżącej, że
wprowadza go w ramy postępowania kasacyjnego zarzut naruszenia prze-
pisu prawa materialnego, który jest z zarzutem procesowym ściśle sprzę-
żony. Odmienne podejście, które prowadziłoby do odrzucenia możliwości
rozpoznania w postępowaniu kasacyjnym zarzutu podważającego ocenę
materialnoprawną ciągu przestępstw, zawartą w prawomocnym wyroku,
byłoby przejawem nadmiernego formalizmu w ustaleniu rzeczywistej treści
kasacji, kolidującego z normą wyrażoną w art. 118 § 1 k.p.k.

Jest oczywiste, że zmiana w postępowaniu odwoławczym kwalifikacji
prawnej przestępstw w kierunku wskazanym w kasacji, wymagałaby
uprzedniej zmiany ustaleń faktycznych na korzyść oskarżonego. Podstawę
procesową orzeczenia reformatoryjnego ponad granice zaskarżenia sta-
nowiłby wtedy art. 440 k.p.k., pod tym wszakże warunkiem, wynikającym
wprost z jego brzmienia, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku by-
łoby rażąco niesprawiedliwe.

Przy rozpoznaniu omawianego zarzutu kasacji należało zatem udzie-
lić odpowiedzi na dwa pytania. Pierwsze - czy przypisanie skazanemu cią-
gu przestępstw z art. 279 § 1 k.k. w formie usiłowania udolnego nastąpiło
finalnie z obrazą art. 13 § 2 k.k., a w wypadku udzielenia odpowiedzi twier-
dzącej - czy nieusunięcie tego uchybienia w postępowaniu odwoławczym
przesądzało o tym, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku było rażą-
co niesprawiedliwe.

Przed sformułowaniem odpowiedzi na pierwsze z pytań niezbędne
jest skrótowe przytoczenie argumentacji skarżącego. Twierdził on, że za-
miar zaboru pieniędzy przy użyciu kart bankomatowych nie mógł być w
ustalonych w sprawie okolicznościach zrealizowany. Skazany nie znał bo-
wiem kodu dostępu za pośrednictwem kart bankomatowych do pieniędzy
umieszczonych w bankomacie, czyli tzw. PIN-u. Próby zmierzające do wej-
ścia w posiadanie jakiejkolwiek kwoty pieniężnej przez użycie kart banko-
matowych były w tych warunkach skazane na niepowodzenie.

Nie sposób zaprzeczyć, że wywód autora kasacji jest przekonujący.
Istotnie, dokonanie zaboru pieniędzy przez próbę pokonania elektronicz-
nego zabezpieczenia nieprawidłowym kodem dostępu było obiektywnie
niemożliwe. Osiągnięcie skutku uniemożliwiły techniczne zasady funkcjo-
nowania bankomatu. Gwarantują one, że wypłata pieniędzy przy użyciu
karty bankomatowej nastąpi wyłącznie po wprowadzeniu prawidłowego
PIN-u, identyfikującego konkretną kartę z odpowiadającym jej kontem ban-
kowym. Tylko przejście ,,w ten sposób przez zabezpieczenie elektroniczne
otwiera możliwość" wykonania dalszych czynności prowadzących do wy-
płaty gotówki. Skuteczność zabezpieczenia gwarantowana jest dwustop-
niowo. Po pierwsze, przypisanie PIN-u do karty bankomatowej następuje
przez wybór określonej kombinacji cyfr, jednej z tak wielkiej liczy, że praw-
dopodobieństwo losowego trafienia w sekwencję cyfr odnoszącą się do
konkretnej karty jest praktycznie równe zeru. Po drugie, liczba dopuszczal-
nych prób wprowadzenia PIN-u po umieszczeniu karty w bankomacie jest
ograniczona, gdyż trzykrotne wskazanie nieprawidłowego PIN-u powoduje
zatrzymanie karty w bankomacie i zablokowanie możliwości kontynuowania
czynności zmierzających do wypłaty. Tak więc samo dysponowanie kartą
bankomatową i dostęp do bankomatu nie zapewniają jeszcze wypłaty go-
tówki z konta bankowego właściciela karty. Skuteczność wejścia w jej po-
siadanie w ten sposób uwarunkowane jest znajomością PIN-u, będącego
kodem dostępu do pieniędzy posiadacza rachunku bankowego, a zarazem
zabezpieczeniem elektronicznym przed użyciem karty przez osobę nie-
uprawnioną. Posłużenie się kartą przez wprowadzenie za pośrednictwem
klawiatury bankomatu nieprawidłowego PIN-u jest działaniem, które obiek-
tywnie nie prowadzi do wypłaty gotówki i jako takie stanowi nieudolne usi-
łowanie dokonania czynu zabronionego określonego w art. 279 § 1 k.k.

Samo jednak stwierdzenie, że określone zachowanie nosi znamiona
nieudolnego usiłowania dokonania czynu zabronionego nie przesądza
jeszcze o tym, że sprawca ponosi za nie odpowiedzialność karną. Prze-
stępne są bowiem takie tylko rodzaje usiłowania nieudolnego, na które
wskazuje się w art. 13 § 2 k.k., tj.: 1) ze względu na brak przedmiotu nada-
jącego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, albo 2) ze względu
na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego.
W okolicznościach ustalonych w sprawie zachowanie skazanego odpowia-
dało usiłowaniu nieudolnemu ze względu na użycie środka nie nadającego
się do popełnienia czynu zabronionego. Wykazano już, że sieć elektronicz-
na, bankomat i karta bankomatowa tworzą technologiczne oprzyrządowa-
nie wypłat gotówki dla posiadaczy rachunku bankowego, ale skuteczność
działania zmierzającego do wypłaty zależy od wprowadzenia prawidłowego
PIN-u, przypisanego do konkretnej karty bankomatowej.

Sądy orzekające w obu instancjach, poprzestając na zakwalifikowa-
niu czynów skazanego jako usiłowań udolnych, uznały, że samo posłuże-
nie się kartą bankomatową stanowiło użycie środka nadającego się do do-
konania kradzieży pieniędzy z włamaniem. Nie można aprobować tego
stanowiska. W piśmiennictwie przyjmuje się, że ,,środek" w rozumieniu
przepisu definiującego usiłowanie nieudolne nie oznacza wyłącznie narzę-
dzi jako materialnych atrybutów, którymi sprawca posługuje się w celu re-
alizacji znamion czynu zabronionego. Określenie ,,środek nie nadający się
do popełnienia czynu zabronionego", użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do
całokształtu warunków charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukie-
runkowanego na dokonanie takiego czynu (por. A. Wąsek: Z problematyki
usiłowania nieudolnego, PiP 1985, z. 7-8, s. 80-83). W tym rozumieniu
środkiem prowadzącym do realizacji znamion przestępstwa zaboru pienię-
dzy z bankomatu przy użyciu karty bankomatowej jest także wprowadzenie
prawidłowego PIN-u, jako jedynie skutecznego sposobu pokonania prze-
szkody elektronicznej zabezpieczającej pieniądze umieszczone w banko-
macie. Podsumowując wnioski wypływające z przedstawionych rozważań,
należy stwierdzić, że jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem
elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowa-
dzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastoso-
wanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do po-
pełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za
usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k.

Przy udzielaniu odpowiedzi na drugie pytanie, dotyczące kwestii, czy
utrzymanie w mocy wyroku przez sąd odwoławczy było rażąco niesprawie-
dliwe, godzi się zauważyć, że następstwem pominięcia w kwalifikacji praw-
nej ciągu przestępstw art. 13 § 2 k.k., było wymierzenie skazanemu kary w
granicach ustawowego zagrożenia określonego w art. 279 § 1 k.k. Tym-
czasem w art. 14 § 2 k.k. przewiduje się, że w wypadku usiłowania nie-
udolnego sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet
odstąpić od jej wymierzenia. Przypisanie zatem przestępstwa popełnionego
w formie usiłowania nieudolnego postawiłoby oskarżonego w innej sytuacji
procesowej przy wymiarze kary. Wystąpiłaby bowiem szczególna podsta-
wa, dająca możliwość wymierzenia mu kary poniżej dolnego progu zagro-
żenia ustawowego, a nawet rezygnacji z wymierzenia kary, przy uwzględ-
nieniu, że dobro prawa chronione przepisem statuującym typ przestępstwa
nie doznało realnego zagrożenia.

Konkludując, uchybienie sądu pierwszej instancji pozbawiło skazane-
go możliwości poniesienia odpowiedzialności karnej według przepisów
znacznie poszerzających na jego korzyść spektrum sądowego wymiaru ka-
ry. W tych warunkach utrzymanie w mocy przez sąd odwoławczy wyroku
sądu pierwszej instancji, petryfikujące naruszenie prawa materialnego, jawi
się jako rażąco niesprawiedliwe.

Drugi zarzut kasacji zatem okazał się zasadny. Brak pożądanej ko-
rekty zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji, którą sąd odwoławczy
powinien był poczynić niezależnie od granic apelacji, stanowi rażące uchy-
bienie. Miało ono bezpośredni wpływ na kwalifikację prawną przypisanego
skazanemu ciągu przestępstw, a mogło również wpłynąć na treść orzecze-
nia o karze. Wobec tego, zaskarżony w tej części wyrok należało uchylić, a
sprawę w zakresie odnoszącym się do skazania Sławomira H. za czyny z
art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. przekazać
Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Konsekwencją podjęte-
go orzeczenia było uchylenie także orzeczenia o wymiarze łącznej kary po-
zbawienia wolności. Ponowne jej orzeczenie powinno nastąpić w dalszym
postępowaniu przed sądem odwoławczym.

Sąd Okręgowy w J. będzie prowadził ponowne postępowanie odwo-
ławcze w granicach, w jakich nastąpiło przekazanie sprawy, przy czym za-
patrywania prawne wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego
będą dla niego wiążące (art. 442 § 1 i 3 k.p.k.).