Tezy
Rada gminy nie ma uprawnień do ustanowienia zakazu handlu okrężnego poza targowiskami w ramach przepisów porządkowych na mocy art. 40 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym /t.j. Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1591 ze zm./.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędzia NSA - Anna Moskała Sędzia WSA - Jerzy Strzebińczyk Protokolant - apl. prok. Krzysztof Umański po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2005r. na rozprawie sprawy ze skargi Wojewody Dolnośląskiego na uchwałę Rady Miejskiej w Świdnicy z dnia 24 października 2003r. nr XII/142/03 w przedmiocie zakazu prowadzenia działalności handlowej poza targowiskami na terenie miasta Świdnica I. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały; II. określa, że zaskarżona uchwała nie może być wykonana.
Uzasadnienie
Wojewoda Dolnośląski wniósł skargę na uchwałę Nr XII/142/03 Rady Miejskiej Świdnicy z dnia 24 października 2003r. w sprawie zakazu prowadzenia działalności handlowej poza targowiskami na terenie miasta Świdnica, jako sprzecznej z prawem.
Na poparcie skargi organ nadzoru podniósł, iż Rada Miejska w Świdnicy na podstawie art. 40 ust. 3 i 4 ustawy o samorządzie gminnym przedmiotową uchwałą wprowadziła zakaz prowadzenia działalności handlowej w zakresie handlu okrężnego (handel obwoźny i obnośny) prowadzonej poza targowiskami i miejscami, o których mowa w uchwale w sprawie opłaty targowej, z wyjątkiem okolicznościowej i okresowej sprzedaży prowadzonej w następujących terminach i miejscach:
1) w dniach 26.10- 2.1l oraz w Wielką Sobotę i w trakcie Świąt Wielkanocnych, w zakresie sprzedaży kwiatów i zniczy przy ulicach Brzozowej, Dobrzańskiej, Łukasińskiego, Mieszka, Riedla,
2) w dniach 20.12-24.12 w zakresie sprzedaży ryb i żywych choinek przy Rynku, ul. Długiej, placu Grunwaldzkim, ul. Riedla,
3) w dniach 15.09-31.10 w zakresie sprzedaży ziemniaków i kapusty przy ulicach Mieszka i Riedla,
4) w dniach 1.01-31.12 w zakresie sprzedaży kwiatów przy Rynku.
W toku postępowania nadzorczego ustalono na postawie pisma Rady Miejskiej z dnia 30 lipca 2004r., że wprowadzając powyższy zakaz miano na względzie zarówno zdrowie mieszkańców, jak i porządek publiczny, ponieważ coraz częściej na ulicach miasta dochodziło do sprzedaży różnych artykułów spożywczych w warunkach znacząco odbiegających od zasad sprzedaży spełniającej wymogi sanitarne. Wybierając pewną grupę artykułów, które sprzedawane są okresowo w pewnych okolicznościach, kierowano się zdrowiem mieszkańców miasta, gdyż dopuszczono do sprzedaży artykuły sezonowe, nie psujące się i tylko w okresie jesienno-zimowym. Zezwalając na sprzedaż określonych artykułów, Rada Miejska miała na uwadze wzmożone zakupy przed niektórymi świętami i konieczność utrzymania porządku publicznego w tym czasie, zważywszy na duży ruch pieszych.
Odwołując się do treści art. 40 ust. 3 i 4 ustawy o samorządzie gminnym, Wojewoda Dolnośląski wskazał, że przepis ten zawiera przesłanki, od spełnienia których zależy możliwość skorzystania z przysługującej radzie gminy (lub wójtowi) kompetencji do uchwalenia przepisów porządkowych. Do przesłanek tych należy nieuregulowanie w odrębnych ustawach lub innych przepisach
powszechnie obowiązujących danego zagadnienia, a także niezbędność wprowadzenia przepisów porządkowych dla życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. Jak wywodził organ nadzoru - upoważnienie do stanowienia przepisów porządkowych, jako umożliwiających władczą ingerencję w prawa i wolności osób przebywających na terenie gminy nie może być pojmowane w sposób dowolny i traktowane jako panaceum na każdy gminny problem. Wprowadzenie przepisów porządkowych musi bezpośrednio wiązać się z koniecznością ochrony dóbr wskazanych w art. 40 ust. 3 ustawy, a zatem stanowić środek zapobiegawczy przeciwko konkretnemu niebezpieczeństwu zagrażającemu tym dobrom. Rada Miejska w Świdnicy wprowadzając częściowy zakaz prowadzenia handlu poza targowiskami uznała, że tylko sprzedaż niektórych produktów takich jak kwiaty, znicze, ryby, żywe choinki, ziemniaki, kapusta wymaga wprowadzenia przepisów porządkowych mających na celu ochronę życia lub zdrowia oraz zapewnienie porządku,
spokoju i bezpieczeństwa publicznego. W piśmie z dnia 30 lipca 2004r. nie wyjaśniła jednak, dlaczego sprzedaż produktów sezonowych i nie psujących się nie wymaga wydania przepisów porządkowych. Jeżeli kryterium wyboru artykułów, których sprzedaż wydania przepisów porządkowych jest ich sezonowość i nie psucie się to katalog ten powinien obejmować szerszy krąg produktów. W przedmiotowym piśmie nie wskazano na czym polega konieczność zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego na łące przy ul Brzozowej, pasie zieleni przy ulicach Bobrzańskiej i Łukasińskiego, jakie zagrożenie dla życia, zdrowia, porządku, spokoju i bezpieczeństwa niesie ze sobą sprzedaż kwiatów i zniczy na łące, a więc w miejscu, gdzie nie odbywa się ruch samochodowy. Ponadto zezwolenie na sprzedaż w Rynku przez cały rok powoduje, że przesłanka wymieniona w § l ust. l uchwały, tj. sprzedaż okolicznościowa i sezonowa, nie będzie miała w tym przypadku zastosowania.
Zdaniem organu nadzoru określenie w uchwale tylko miejsc sprzedaży wyodrębnionych produktów, bez jednoczesnego uwzględnienia środków prowadzących do ochrony życia, zdrowia ludzkiego oraz zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego samo w sobie nie powoduje, że nastąpi ochrona wymienionych dóbr. Z tych względów rozpatrywana uchwała nie spełnia przesłanki wymienionej w art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, tj. nie prowadzi do ochrony wymienionych wartości. Ponadto na podstawie art. 39 ust. l pkt 2 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia ( Dz.U. Nr 63, poz. 634 z późn.zm.) rada gminy może wskazać teren, na którym będzie się odbywał handel obwoźny środkami spożywczymi. Odnosząc się do wskazanej przez Radę Miejską jako przesłanki podjęcia zaskarżonej uchwały ochrony zdrowia obywateli i porządku publicznego ze względu na sprzedaż różnego rodzaju artykułów spożywczych w warunkach znacząco odbiegających od wymogów sanitarnych - Wojewoda Dolnośląski zarzucił ,
że w myśl art. 27 ustawy z dnia 14 marca 1985r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej ( Dz.U. z 1998r. Nr 90, poz. 575 z późn.zm.) w razie stwierdzenia naruszenia wymagań higienicznych i zdrowotnych, państwowy inspektor sanitarny nakazuje w drodze decyzji wycofanie z obrotu, np. środka spożywczego, zatem kwestia dotycząca spełnienia wymogów sanitarnych oraz określenia miejsc prowadzenia handlu obwoźnego w zakresie obrotu towarów została uregulowana w powołanych ustawach, a tym samym brak jest w ocenie Wojewody Dolnośląskiego podstaw do wydawania w omawianym przedmiocie przepisów porządkowych.
W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie. W wywodach wskazano, że z prawnego punktu widzenia przesłanki do tworzenia przepisów porządkowych aktów prawa miejscowego można podzielić na dwie kategorie, a mianowicie na przesłanki stanu prawnego i stanu faktycznego. Przesłanki dotyczące stanu prawnego wskazują na nieuregulowanie danego zagadnienia w innych, niż ustawa o samorządzie gminnym , ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących, lub wskazują na nie uregulowanie określonego zakresu objętego treścią już obowiązujących aktów normatywnych. Z kolei przesłanki stanu faktycznego, determinującego wydanie przepisów porządkowych dotyczą ich niezbędności dla ochrony życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. Do wydania przepisów porządkowych wymagane jest koniunkcyjne ujęcie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 40 ust.3, którymi są:
1) zakres nieuregulowany w odrębnych ustawach lub przepisach powszechnie obowiązujących /obiektywna luka prawna, wyrok NSA z dnia 25 listopada 1994r, SA/Wr 1954/94,
2) zagrożenie jednej z kategorii dóbr wyszczególnionych bezpośrednio i enumeratywnie w art. 40 ust. 3 /ochrona życia lub zdrowia obywateli, zapewnienie porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego/,
3) niezbędność - nieodzowność podjęcia działań na rzeczy ochrony zagrożonych wartości, którą rozumieć należy jako zobiektyzowanych, obligatoryjny impuls do wydania przepisów porządkowych, podjęcia działań, które jeżeli nie zostaną w stosownym czasie podjęte, będą bezpośrednio i w sposób oczywisty godziły w istniejący porządek prawny, a zwłaszcza w jego pryncypia.
W dalszej części wywodów, strona przeciwna nie godząc się z argumentacją skargi zarzuciła, że zastosowana ingerencja organu nadzoru w uregulowanie zaskarżonych postanowień nie znajduje uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, bowiem wprowadzenie przepisów porządkowych w stosunku do handlu niektórymi produktami, a nie wszystkimi, wynikało ze szczególnie wzmożonego popytu mieszkańców na określone, a nie wszystkie produkty, przy okazji pewnych okoliczności (świąt, w tym Święta Zmarłych, Wielkanocnych, Bożego Narodzenia oraz w okresie gromadzenia płodów rolnych na zimę). Stąd miejsca, w których Rada Miejska dopuściła do wyjątkowej, okolicznościowej i okresowej sprzedaży niektórych produktów pozostają w ścisłym związku z potrzebą dokonania ich zakupu np.: sprzedaż zniczy i kwiatów odbywa się w bliskim sąsiedztwie cmentarzy, a sprzedaż płodów rolnych odbywa się w sąsiedztwie targowisk miejskich w okresie późnego lata i jesieni, podobnie jak sprzedaż żywych choinek i ryb w okresie świąt - z uwagi na szczególne
przystosowanie tych miejsc (place, parkingi, tereny zielone). Wzmożony popyt w konkretnych okresach na zakup niektórych produktów w miejscach, które określa zaskarżona uchwała, oprócz ochrony życia i zdrowia obywateli ma przede wszystkim na celu zapewnienie porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. Zarzut organu, iż o braku przesłanek do zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego na łące przy ul. Brzozowej, pasie zieleni przy ul. Bobrzańskiej i przy ul. Łukasińskiego nie jest trafny, bowiem miejsca te są położone w pobliżu cmentarzy i są terenami bezpośrednio przyległymi do pasa drogowego, a zatem nadmierne skupisko ludzi w tych miejscach w określonych terminach, stwarza również zagrożenie nie tylko w miejscach gdzie odbywa się ruch samochodowy, ale również na terenach w bezpośrednim sąsiedztwie pasa drogowego. Wobec braku wystarczającej ilości miejsc parkingowych, kierujący samochodami parkują we wszystkich, nie koniecznie wyznaczonych w tym celu, miejscach. Wprowadzając możliwość
sprzedaży kwiatów w Rynku brano również pod uwagę zapewnienie porządku publicznego w okresie wzmożonych zakupów (popularne imieniny, okolicznościowe święta), w różnych terminach roku kalendarzowego.
Zdaniem strony przeciwnej zagrożenie porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego wymaga bowiem wykazania nie tylko odniesienia realnego, ale i terytorialnie powszechnego, nawet gdy miało charakter tylko potencjalny, co powoduje, iż w przypadku treści zaskarżonej uchwały nastąpiła ochrona w/w dóbr.
Przywołane przez organ nadzoru właściwej podstawy z art. 39 ust. l pkt. 2 ustawy z dnia 11 maja 2001 r o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia do wskazania przez Radę terenu, na którym będzie odbywał się handel obwoźny dotyczy wyłącznie produktów spożywczych, natomiast zaskarżona uchwała reguluje sprzedaż produktów spożywczych nie psujących się i produktów innych niż spożywcze.
Za nietrafny należy również uznać w opinii strony przeciwnej argument skarżącego dotyczący braku podstaw do podjęcia uchwały z uwagi na sprawowanie bieżącego nadzoru przez organy inspekcji sanitarnej w myśl art. 27 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej poprzez wydawanie nakazów o wycofaniu z obrotu środka spożywczego w drodze decyzji, bowiem ogólna kompetencja tych organów w żaden sposób nie dyskwalifikowała organu gminy do stanowienia przepisów porządkowych w treści ustalonej omawianą uchwałą skoro wystąpiły przesłanki wymienione w art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym.
W konkluzji strona przeciwna wyraziła przekonanie, że nie występują podstawy do stwierdzenia nieważności zaskarżonej uchwały, a w szczególności skarżący nie wykazał, że jest ona sprzeczna z prawem.
Dodatkowo, na rozprawie pełnomocnik strony przeciwnej zarzucił brak uprzedniego wezwania przez organ nadzoru do usunięcia naruszenia prawa.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:
Po myśli art. 3 § 1 i § 2 pkt 5 i 6 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, przy czym kontrola ta obejmuje orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego oraz inne akty podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej organów jednostek samorządu terytorialnego. Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z brzmieniem art.134 § 1 sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną postawą prawną.
Cytowana ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie wprowadza innych kryteriów poza zgodnością z przepisami prawa podjętej uchwały lub aktu , o których mowa w treści art. 3 § 1 i § 2 pkt 5 i 6 . W świetle art. 147 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd uwzględniając skargę na taką uchwałę lub akt stwierdza ich nieważność w całości lub części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Wprowadzając sankcję nieważności jako następstwa naruszenia przepisu prawa ustawodawca nie określił rodzaju naruszenia prawa. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się jednak, że podstawę do stwierdzenia nieważności uchwały stanowią takie naruszenia prawa , które mieszczą się w kategorii rażących naruszeń np. w razie podjęcia uchwały przez organ niewłaściwy, braku podstawy prawnej do podjęcia uchwały określonej treści, niewłaściwego zastosowania przepisu prawnego będącego podstawą podjęcia uchwały, naruszenia
procedury jej uchwalania.
Przedmiotem regulacji zaskarżonej uchwały jest ustanowienie na mocy art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym ( tekst jedn. Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1591 ze zm. ) w charakterze przepisów porządkowych - zakazu prowadzenia działalności handlowej w postaci handlu okrężnego ( handel obwoźny i obnośny) prowadzonej poza targowiskami i miejscami, o których mowa w uchwale w sprawie opłaty targowej, z wyjątkiem okolicznościowej i okresowej sprzedaży niektórych artykułów ( kwiatów, zniczy, choinek, ryb, kapusty i ziemniaków) prowadzonej w wymienionych w § 1 ust.1 lit a) - d) terminach oraz miejscach. Jednocześnie w § 2 postanowiono, że osoby naruszające przepisy przedmiotowej uchwały podlegają karze grzywny wymierzonej w trybie i na zasadach określonych w prawie o wykroczeniach.
Wskazany jako podstawa prawna zaskarżonej uchwały przepis art. 40 ust.3 ustawy o samorządzie gminnym stanowi, iż w zakresie nieuregulowanym w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących rada gminy może wydawać przepisy porządkowe, jeżeli jest to niezbędne dla ochrony życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. Zgodnie zaś z ust. 4 przepisy porządkowe, o których mowa w ust. 3, mogą przewidywać za ich naruszanie karę grzywny wymierzaną w trybie i na zasadach określonych w prawie o wykroczeniach.
Bezsprzecznie, na co zresztą słusznie wskazały obie strony, normatywne przesłanki do uchwalenia przepisów porządkowych winny być spełnione kumulatywnie, to znaczy musi występować zarówno brak regulacji ustawowej lub w innych przepisach prawa powszechnie obowiązującego materii objętej zakresem działania przepisów porządkowych, jak i równocześnie zachodzić konieczność ustanowienia przepisów porządkowych w celu ochrony życia lub zdrowia, albo dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. Odnosząc się wszakże - na tle regulacji zawartej w zaskarżonej uchwale - do oceny wymienionych przesłanek, tj. występowania luki prawnej w związku z nieodzownością podjęcia działań zmierzających do ochrony zagrożonych, choćby potencjalnie, wskazanych w ust. 3 art. 40 wartości - należy zauważyć, że handel obwoźny środkami spożywczymi jest objęty stosowną regulacją ustawową, a mianowicie unormowaniami ustawy z dnia 11 maja 2001r. o warunkach żywności i żywienia ( Dz.U. z 2001 r. nr 63, poz. 634 ze zm. ), która
wprost w art. 39 ust.1 określa, że może być on prowadzony wyłącznie na targowiskach lub halach targowych, w uzgodnieniu z właściwym organem Państwowej Inspekcji Sanitarnej (pkt 1) i na wskazanym przez gminę terenie (pkt 2), przy czym sprzedaż ta może być prowadzona wyłącznie ze środków transportu przeznaczonych do tego celu zgodnie z wymaganiami sanitarnymi (ust. 2), zaś osoby zajmujące się handlem obwoźnym muszą spełnić określone warunki sanitarne i higieniczne ( ust. 3).Szczegółowo zagadnienie wymagań sanitarnych i higienicznych obowiązujących w handlu obwoźnym środkami spożywczymi oraz wykazu artykułów, które nie mogą być wprowadzone do obrotu w handlu obwoźnym stało się przedmiotem regulacji w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z 20 grudnia 2002r. (Dz. U. z 2003r. Nr 21, poz. 182). Nadzór nad jakością zdrowotną żywności w tej mierze oraz przestrzeganiem warunków sanitarnych sprawują organy Państwowej Inspekcji Sanitarnej ( art. 40 ust. 3 ustawy o warunkach żywności i żywienia).
Ponad wszelką wątpliwość jako ratio legis wydania powyższych aktów prawnych należy uznać zapewnienie ochrony zdrowia i życia obywateli oraz porządku publicznego w tym zakresie.
W omawianym aspekcie, także w odniesieniu do zakazu okrężnego handlu innymi artykułami, jak argumentowała strona przeciwna - uzasadnionego względami porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego wobec np. wzmożonego ruchu pieszych w miejscach pasa drogowego i na terenach poza nim - wypada podkreślić, że ochrona tych dóbr jest w wystarczającym stopniu zapewniona przepisami ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń ( Dz. U. z 1971r. Nr 12, poz. 114 ze zm. ), w szczególności przewidując kary w art. 601 za wykonywanie działalności gospodarczej bez wymaganego zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, w art. 112 z tytułu nieprzestrzegania w handlu okrężnym wymagań sanitarnych lub wprowadzenia do obrotu środków spożywczych zabronionych w takim handlu, w artykułach 86 § 1, 90, 99 - za zagrożenie bezpieczeństwa w ruchu drogowym, tamowanie lub utrudnianie ruchu na drodze publicznej lub w strefie zamieszkania, zajęcia bez zezwolenia pasa drogowego na cele niezwiązane z gospodarką i komunikacją drogową.
Problematyka zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia lub za zezwoleniem z pobraniem opłaty z tego tytułu jest unormowana w przepisach art.36, 39 i 40 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych ( tekst jedn. Dz. U. z 2004r. Nr 204, poz. 2086 ze zm. ).
Abstrahując od powyższego - Konstytucja RP w art. 20 wprowadza zasadę oparcia społecznej gospodarki rynkowej na wolności działalności gospodarczej. Ta konstytucyjna zasada znajduje odzwierciedlenie w przepisach ustawy (w stanie prawnym z dnia podjęcia uchwały) z dnia 19 listopada 1999r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. z 1999r. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) oraz w aktualnie obowiązującej ustawie z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004r. nr 173,poz. 1807 ze zm.), w których to ustawach generalnie handel okrężny jako forma sprzedaży nie doznał żadnych ograniczeń i jest dozwoloną formą prowadzenia działalności gospodarczej, jak wynika z unormowań tamże zawartych, zwłaszcza w przepisach artykułu 2, bowiem wymieniono w ramach działalności gospodarczej - działalność handlową szeroko rozumianą, tj. obejmującą każdy rodzaj handlu. W świetle art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny
interes publiczny. Oznacza to , że wszelkie tego rodzaju ograniczenia, o ile są uzasadnione interesem publicznym - mogą być nałożone wyłącznie mocą ustawy, a nie drogą pozostającego niżej w hierarchii aktów prawnych - aktem prawa miejscowego. Sformułowany z kolei w art. 32 Konstytucji nakaz równości podmiotów wobec prawa oraz zakaz dyskryminacji w życiu społecznym i gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny przejawiać się winien nakazem równego traktowania podmiotów przez władze publiczne, w tym i samorządowe. W tym zaś kontekście analizując zaskarżone przepisy porządkowe, należy także w pełni podzielić zastrzeżenia organu nadzoru co do nieumotywowanego przekonująco odstępstwa - od sformułowanego w § 1 ust. 1 uchwały ogólnego zakazu handlu okrężnego - na rzecz sprzedaży niektórych artykułów, określonych w ust.1 lit. a) - d) § 1. Kryterium wyłączenia z ustanowionego zakazu pewnej tylko grupy artykułów ze względu na cyt. "wzmożony popyt", nie może być uznane za racjonalne i właściwe, zważywszy na zasadę równości,
kryterium różnicowania.
W przedstawionym świetle, nie sposób dopatrzeć się spełnienia przesłanek do wydania przepisów porządkowych w omawianej materii tzn. istnienia luki prawnej oraz braku regulacji zabezpieczających interes publiczny wyrażający się ochroną dóbr, rodzaje których wymieniono w art. 40 ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym. Tym samym, z racji istniejących regulacji ustawowych, gmina nie ma uprawnień do ustanowienia zakazu handlu okrężnego poza targowiskami w ramach przepisów porządkowych na mocy art. 40 ust. 3 i 4 ustawy o samorządzie gminnym.
Z wywodów odpowiedzi na skargę oraz postanowień § 1 ust.1 uchwały wynika, że w zasadzie zamiarem Rady Miejskiej w Świdnicy było poza ustanowieniem zakazu handlu okrężnego - także wyznaczenie miejsc sprzedaży. W tym zakresie trzeba wyraźnie wskazać, że na mocy art. 39 ust. 1 pkt 2 powołanej wyżej ustawy o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia gmina może wskazać teren, na którym, oprócz targowisk lub hal targowych może być prowadzony handel obwoźny środkami spożywczymi. Przepisy porządkowe nie są jednak odpowiednią i prawnie dopuszczalną formą takiej regulacji. Właściwą podstawą prawną ku temu nie może być upoważnienie generalne do stanowienia norm o charakterze porządkowym zawarte w art. 40 ust. 3 i 4 ustawy o samorządzie gminnym, lecz zamieszczone w ust. 1 art. 40, odsyłające do upoważnień ustawowych szczególnych, przewidujących kompetencje gminy do stanowienia prawa miejscowego, w charakterze przepisów wykonawczych do tych ustaw i w granicach zawartego w nich upoważnienia. Podobnie, zasady i tryb
korzystania z gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej mogą zostać uregulowane w formie aktów prawa miejscowego na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym.
Powyższe naruszenia prawa przesądzają o istotnej wadliwości prawnej zaskarżonej uchwały, stanowiącej akt prawa miejscowego z uwagi na charakter abstrakcyjny i generalny norm w niej zawartych, skutkując stwierdzeniem jej nieważności - w związku z art. 94 ust.1 ustawy o samorządzie gminnym.
Nawiązując do zarzutu o nie wyczerpaniu przez organ nadzoru trybu przedskargowego, co skutkowałoby odrzuceniem skargi, wskazać wypada, że po myśli przepisu art. 102a) ustawy o samorządzie gminnym w sprawach, o których mowa w Rozdziale 10 zatytułowanym " Nadzór nad działalnością gminną", nie stosuje się przepisów art. 52 § 3 i 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skoro stosowanie normy art. 52 § 3 i 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przewidującego tryb przedskargowy, jest wyłączone mocą wskazanego art. 102a) ustawy o samorządzie gminnym, zaś jej przepisy odrębnie nie przewidują uprzedniego wezwania przez organ nadzoru do usunięcia naruszenia prawa - zarzut strony przeciwnej w omawianej materii jest chybiony, albowiem taka regulacja oznacza, że złożenie skargi przez organ nadzoru nie musi być poprzedzone wezwaniem do usunięcia naruszenia prawa.
Z powołanych względów na mocy art.147 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w pkt I wyroku. Orzeczenie jak w pkt II znajduje wsparcie w art. 152 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.