Tezy
Wyznaczenie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych terminu posiedzenia arbitrów /par. 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca 2002 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań w sprawach o udzielenie zamówień publicznych - Dz.U. nr 85 poz. 772/ nie jest czynnością, o jakich mowa w art. 3 par. 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1270 ze zm./.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Kazimierz Brzeziński (spr.), Sędziowie NSA Rafał Batorowicz, Andrzej Kuba, Protokolant Agnieszka Romaniuk, po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2005 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 grudnia 2004 r. sygn. akt III SAB/Wa 23/04 w sprawie ze skargi Z. B. - P.U.-H. "P." w P., I. B., J. N., J. R. - P.U.H. "B." s.c. w P., W. K. - Z.U.P. w P., M. W., J. W. - "P." s.c w P., T. G. P." Sp. z o.o. w W., "P." Sp. z o.o. w P. na bezczynność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego postanawia 1. uchylić zaskarżony wyrok, 2. odrzucić skargę, 3. odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 grudnia 2004 r. sygn. akt III SAB/Wa 23/04, po rozpoznaniu skargi na bezczynność, zobowiązał Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wyznaczenia terminu posiedzenia zespołu arbitrów do rozpoznania odwołania skarżących z dnia 5 września 1998 r. od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego - PKP S.A. Z.T.K. w P.
W uzasadnieniu wyroku Sąd podał, że zgodnie z art. 220 ustawy z dnia 25 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz.144 ze zm.) do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań odwoławczych i kontroli, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.)
Sąd stwierdził, że bez dokonania przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych określonych czynności o charakterze techniczno-organizacyjnym, takich jak: wyznaczenie zespołu arbitrów do rozpatrzenia odwołania oraz terminu posiedzenia tego zespołu i zawiadomienie o tym terminie wyznaczonych arbitrów, nie jest możliwe nadanie sprawie biegu i tym samym urzeczywistnienie, przysługującego uczestnikowi postępowania o zamówienie publiczne, prawa do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Sąd uznał, że w świetle obowiązujących uregulowań prawnych nie jest możliwe rozpatrzenie odwołania "z urzędu" przez zespół arbitrów bez współdziałania i inicjatywy Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazując, że tego rodzaju sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie w związku z odmową wyznaczenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych terminu posiedzenia zespołu arbitrów w celu ponownego rozpatrzenia odwołania po uchyleniu przez sąd powszechny wyroku arbitrów oddalającego odwołanie skarżących od rozstrzygnięcia protestu.
Sąd uznał, że podstawę prawną właściwości sądu administracyjnego do rozpoznania wniesionej skargi stanowi przepis art. 3 § 2 pkt 8 w związku z art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., wskazując, że przepis ten stwarza możliwość rozpoznania skargi na bezczynność organu administracyjnego w wykonaniu czynności z zakresu administracji publicznej dotyczącej uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zastosowanie tego przepisu według Sądu uzależnione jest od spełnienia trzech przesłanek, po pierwsze, sprawa powinna mieć charakter administracyjny, po drugie, skarga na bezczynność może być wniesiona tylko w tych przypadkach, gdy przepis prawa powoduje działanie organu, a organ pozostaje w zwłoce i po trzecie, zaniechana czynność dotyczy uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa. Sąd wskazał, że skarżący domagają się podjęcia określonych czynności przez organ administracji,
należących do jego kompetencji i z natury rzeczy mających charakter administracyjny. Dopiero wykonanie tych czynności umożliwia w sprawie ponowne rozpatrzenie odwołania przez zespół arbitrów według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego.
W ocenie Sądu czynności te nie noszą wprawdzie charakteru władczych aktów administracyjnych bezpośrednio określających prawa, bądź obowiązki zainteresowanych osób, lecz są czynnościami o charakterze techniczno-organizacyjnym, których zaniechanie rzutuje w bezpośredni sposób na możliwość faktycznej realizacji uprawnień skarżących wynikających z art. 79 ustawy o zamówieniach publicznych. Przepis ten stanowi, iż dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień publicznych, przysługują środki odwoławcze przewidziane w tej ustawie. Czynności, których wykonania zaniechał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczą uprawnień wynikających z przepisów prawa, co zdaniem Sądu uzasadnia rozpatrzenie skargi przez sąd administracyjny na podstawie art. 3 § 2 pkt 8 w związku z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.
Sąd wskazał, że w stanie prawnym obowiązującym w czasie rozstrzygania przez sąd powszechny skargi na wyrok zespołu arbitrów, wniesionej przez skarżących, w ustawie o zamówieniach publicznych brak było przepisów, które regulowałyby odmiennie od przepisów zawartych w art. 712 - art. 715 k.p.c., sposób wyrokowania przez sąd powszechny. Oznaczało to w przypadku uwzględnienia skargi na taki wyrok, jedynie możliwość wydania przez sąd powszechny orzeczenia o charakterze kasacyjnym, tj. uchylenia zaskarżonego wyroku zespołu arbitrów. Tak też stało się w niniejszej sprawie, w której Sąd Okręgowy w P., na podstawie art. 712 § 1 pkt 3 k.p.c. uchylił wyrok zespołu arbitrów, a Sąd Apelacyjny w P. oddalił apelację od tego wyroku złożoną przez pozwanego - PKP S.A. Z.T.K. w P.
W ocenie WSA istotą sporu jest to, czy w wyniku uchylenia wyroku zespołu arbitrów możliwe jest ponowne rozpatrzenie tego odwołania, czego domagają się skarżący.
Sąd stwierdził, że organem właściwym do rozpatrywania odwołań od rozstrzygnięć protestów jest zespół arbitrów, a nie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, którego zadaniem jest jedynie wykonanie czynności o charakterze administracyjnym, umożliwiających wykonywanie funkcji orzeczniczej przez zespół arbitrów. Zdaniem Sądu, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych poprzez zaniechanie skierowania sprawy na posiedzenie zespołu arbitrów przyjął na siebie de facto funkcję organu orzekającego o dopuszczalności ponownego rozpatrzenia odwołania, po uchyleniu wyroku zespołu arbitrów przez sąd powszechny.
Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, iż brak przepisów określających wprost procedurę ponownego rozpatrywania odwołań, po uchyleniu wyroku zespołu arbitrów przez sąd powszechny sprawia, że ponowne rozpatrzenie odwołania jest prawnie niemożliwe. Zdaniem Sądu, skoro ustawodawca, poprzez regulację zawartą w art. 91a ustawy o zamówieniach publicznych, zdecydował się na poddanie rozstrzygnięć zespołu arbitrów kontroli sądów powszechnych, to rozwiązanie takie musi nieść za sobą określone konsekwencje prawne. Nie można bowiem zakładać, że jedynym rozstrzygnięciem, które mógłby wydać sąd powszechny byłoby oddalenie skargi. Przy rozstrzygnięciach polegających na uchyleniu wyroku zespołu arbitrów, zaakceptowanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oznaczałoby jednocześnie potraktowanie dwuinstancyjnego postępowania przed sądami powszechnymi, jako swoistego rodzaju fikcji prawnej, pozbawionej jakiegokolwiek znaczenia prawnego i praktycznego.
Sąd stwierdził, że wyrok sądu powszechnego ma charakter kasacyjny - uchyla zaskarżony wyrok sądu polubownego, w konsekwencji konieczne jest rozpoznanie odwołania przez zespół arbitrów. Nie sposób bowiem przyjąć, by wolą ustawodawcy było, aby po uchyleniu wyroku zespołu arbitrów przez sąd powszechny sprawa z zakresu zamówień publicznych pozostawała nierozstrzygnięta.
Obowiązek ponownego rozpatrzenia odwołania wynika, zdaniem Sądu, z samej istoty prawnej orzeczenia o charakterze kasacyjnym i nie ma potrzeby tworzenia na tę okoliczność szczególnych uregulowań prawnych. Skutki kasacyjnego orzeczenia są bowiem takie, że następuje powrót do sytuacji sprzed wydania uchylonego rozstrzygnięcia, a właściwy organ jest zobligowany do ponownego rozpatrzenia sprawy.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zaskarżył ten wyrok w całości zarzucając, że został on wydany z naruszeniem prawa procesowego i materialnego, tj.:
- art. 3 § 2 pkt 8 w związku z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe przyjęcie jako podstawy orzekania przepisów ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.) w związku z treścią art. 220 oraz art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) oraz przez mylne przyjęcie, iż sprawa skargi na bezczynność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie wyznaczenia zespołu arbitrów ma charakter administracyjny,
- art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 186 w związku z art. 184 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez mylne uznanie, iż istnieje podstawa prawna do wyznaczenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych terminu posiedzenia zespołu arbitrów do ponownego rozpoznania odwołania,
- § 17 oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca 2002 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań w sprawach o udzielenie zamówień publicznych (Dz.U. Nr 85, poz. 772),
- art. 91a oraz art. 87 ustawy o zamówieniach publicznych,
- § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 marca 2004 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz.U. Nr 56, poz. 547).
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, przytaczając powyższe podstawy kasacyjne, wniósł o:
- uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie,
- zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący podniósł m.in., że Sąd nietrafnie zastosował w sprawie art. 220 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jako podstawę orzekania, ponieważ adresatem zawartych w tej ustawie przepisów odwoławczych jest rozpatrujący odwołanie zespół arbitrów, wyznaczany przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 186), ewentualnie sąd okręgowy do rozpoznania skargi na wyrok zespołu arbitrów (art. 195 ust. 1), zaś w zakresie kontroli udzielania zamówień - Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (art. 161).
Autor skargi kasacyjnej uznał za nieuzasadnione twierdzenie Sądu, iż zachowanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych rzutowało w bezpośredni sposób na możliwość faktycznej realizacji uprawnień skarżących wynikających z art. 79 ustawy o zamówieniach publicznych, gdyż przepis ten nie przewidywał uprawnień skarżących - uczestnika postępowania odwoławczego - do ponownego rozpoznania odwołania przez zespół arbitrów, co z kolei uniemożliwiało Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych podjęcie działań określonych przepisami prawa w zakresie odwołań. Uprawnienie do realizacji prawa do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 79 ustawy o zamówieniach publicznych zostało niejako "skonsumowane" wniesieniem przez skarżących odwołania, a następnie skargi na wyrok zespołu arbitrów do sądu okręgowego. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie podejmował żadnych czynności w zakresie kwalifikacji sprawy do rozpoznania, gdyż poza badaniem kwestii należytego opłacenia wpisu, żadne obowiązki w zakresie dopuszczenia bądź
niedopuszczenia odwołania do ponownego rozpoznania przez zespół arbitrów nie były na niego ustawowo nałożone.
Skarżący podniósł, że uprawnienia zespołu arbitrów były szczegółowo określone regulaminem, który nie przewidywał orzekania o dopuszczalności ponownego rozpoznania odwołania (§ 17 oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca 2002 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań w sprawach o udzielenie zamówień publicznych). Stąd też trudno - zdaniem skarżącego - mówić o zaniechaniu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych obowiązku skierowania sprawy na posiedzenie zespołu arbitrów.
Wskazując na powyższe skarżący stwierdził, że w dniu wniesienia skargi inicjującej niniejszą sprawę brak było podstaw prawnych do jej rozpoznania na podstawie wskazanego przez Sąd art. 220 § 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 § 2 pkt 8 w związku z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.
Skarżący stwierdził, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do stwierdzenia czy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych miał na dzień orzekania przez Sąd obowiązek podjęcia aktów i czynności zmierzających do ponownego rozpoznania odwołania z dnia 5 września 1998 r.
W dniu wniesienia skargi na wyrok zespołu arbitrów dotyczący odwołania z dnia 5 września 1998 r. obowiązywał przepis art. 87 ustawy o zamówieniach publicznych, zgodnie z którym do postępowania odwoławczego miały zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli ustawa nie stanowiła inaczej oraz art. 91a tej ustawy, zgodnie z którym uczestnikom postępowania przysługiwała skarga do sądu powszechnego na zasadach określonych w Kodeksie postępowania cywilnego.
Zgodnie z art. 711 § 1 k.p.c. od wyroku sądu polubownego nie przysługuje odwołanie i zasada ta, stosownie do treści art. 91a oraz art. 87 ustawy o zamówieniach publicznych, dotyczyła w ówcześnie obowiązującym stanie prawnym również wyroku zespołu arbitrów. Wyrok ten był traktowany jako wyrok prawomocny, od którego przysługiwała skarga do sądu powszechnego. Istotna różnica między wyrokiem zespołu arbitrów, a wyrokiem sądu polubownego, wydanym na podstawie k.p.c., polegała na prawomocności z chwilą ogłoszenia lub doręczenia wyroku zespołu arbitrów, gdy tymczasem moc prawna wyroku sądu polubownego była uzależniona od stwierdzenia przez sąd państwowy jego wykonalności (art. 711 § 2 k.p.c.).
Przepisy ustawy o zamówieniach publicznych w przypadku wniesienia protestu zakazywały zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (art. 81 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych). Zgodnie z poglądami doktryny w sprawie interpretacji pojęcia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, za datę ostatecznego rozstrzygnięcia protestu należy uznać dzień, w którym upłynął termin do wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu lub dzień, w którym ogłoszono wyrok zespołu arbitrów, a jeżeli wyrok nie został ogłoszony dzień, w którym doręczono go odwołującemu się.
Cezurą dla postępowania o zamówienie publiczne było zatem ostateczne rozstrzygnięcie protestu umożliwiające zawarcie umowy o zamówienie publiczne (art. 81 ustawy o zamówieniach publicznych). Z chwilą zawarcia umowy, a taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, postępowanie o zamówienie publiczne zostało zakończone. Ponowne rozpatrzenie odwołania, zgodnie z regułą dotyczącą skutków prawnych uchylenia wyroku sądu polubownego na podstawie przepisów k.p.c. nie było możliwe, gdyż postępowanie o zamówienie publiczne, którego integralną częścią było postępowanie odwoławcze uległo zakończeniu. Odpadła więc przyczyna rozpatrywania tego odwołania przez zespół arbitrów. Wskazując na powyższe, skarżący nie zgodził się z poglądem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że skutkiem wydania przez sąd powszechny kasacyjnego orzeczenia w niniejszej sprawie nastąpił powrót do sytuacji sprzed wydania uchylonego rozstrzygnięcia oraz że zespół arbitrów jest zobowiązany do ponownego rozpatrzenia odwołania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania z przyczyn określonych w § 2.
Skarżący zarzuca w skardze nieważność postępowania z przyczyny określonej w art. 183 § 2 pkt 1 p.p.s.a.
Rozpoznanie tego zarzutu wymaga na wstępie rozważenia prawidłowości przyjęcia przez Sąd I instancji, jako podstawy orzekania, przepisów ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.), co zdaniem skarżącego nastąpiło z naruszeniem art. 220 oraz art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.).
Zgodnie z powołanym w podstawie skargi kasacyjnej przepisem art. 220 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań odwoławczych i kontroli, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe, a więc przepisy ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.
Ustawa - Prawo zamówień publicznych weszła w życie, z wyjątkiem niektórych jej przepisów, z dniem 2 marca 2004 r. i z tą datą w myśl art. 225 tej ustawy utraciła moc ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.
Okolicznością niesporną jest, że w rozpoznawanej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy - Prawo zamówień publicznych, kwestionowane jest natomiast przez skarżącego stanowisko Sądu I instancji, iż postępowanie to nie zostało zakończone i znajduje się na etapie postępowania odwoławczego po uchyleniu wyroku zespołu arbitrów przez sąd powszechny.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że w wyniku uchylenia przez sąd powszechny wyroku zespołu arbitrów konieczne jest ponowne rozpatrzenie odwołania przez zespół arbitrów, gdyż konsekwencją prawną wydania wyroku kasacyjnego jest powrót do stanu sprzed wydania uchylonego wyroku, a więc do etapu postępowania odwoławczego. Odmienne stanowisko skarżącego, powołujące się na poglądy doktryny w sprawie interpretacji pojęcia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, nie uwzględnia tego, że ustawodawca w art. 91a ustawy o zamówieniach publicznych poddał wyroki zespołu arbitrów kontroli sądów powszechnych. Przyjęcie poglądu skarżącego na temat ostateczności protestu w konsekwencji powodowałoby to, że wyrok sądu powszechnego w istocie nie miałby znaczenia w sprawie o zamówienie publiczne, co nie jest możliwe do zaakceptowania ze względu na powierzoną sądom powszechnym w tych sprawach funkcję kontrolną.
W związku z tym, że postępowanie odwoławcze w sprawie nie zostało zakończone przed wejściem w życie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sąd I instancji postąpił prawidłowo przyjmując, na podstawie art. 220 ust. 1 tej ustawy, jako podstawę orzekania przepisy ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.
Na podstawie delegacji zawartej w art. 92 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych wydane zostało przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji rozporządzenie z dnia 14 czerwca 2002 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań w sprawach o udzielenie zamówień publicznych (Dz.U. Nr 85, poz. 772). Zgodnie z § 2 ust. 2 tego rozporządzenia termin posiedzenia zespołu arbitrów do rozpoznania odwołania wyznacza Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Przepis ten nie określa w jakiej formie wyznaczenie to powinno być dokonane i nie przewiduje możliwości zaskarżenia tej czynności zażaleniem.
Skarżący zarzuca w skardze kasacyjnej, że czynność wyznaczenia posiedzenia zespołu arbitrów nie ma charakteru administracyjnego, w związku z tym jej niewykonanie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie może być przedmiotem skargi na bezczynność, przewidzianej w art. 3 § 2 pkt 8 w związku z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.
Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na bezczynność organów w przypadkach określonych w pkt 1-4. W myśl tego przepisu zaskarżenie bezczynności organu administracji publicznej jest dopuszczalne tylko w takim zakresie, w jakim dopuszczalne jest na mocy art. 3 § 2 pkt 1-4 p.p.s.a. zaskarżenie decyzji, postanowień oraz innych aktów i czynności.
Nie powinno budzić wątpliwości, że wyznaczenie terminu posiedzenia zespołu arbitrów nie jest żadnym z aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a., ponieważ nie jest decyzją ani postanowieniem wydawanym w postępowaniach wymienionych w pkt 2-3.
W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji stanął na stanowisku, które skarżący kwestionuje, że wyznaczenie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych terminu posiedzenia zespołu arbitrów stanowi czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem sąd administracyjny orzeka w sprawach ze skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.
W literaturze przedmiotu (por. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, Tadeusz Woś, Hanna Krysiak-Malczyk, Marta Romańska, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2005 r. s. 59-60) prezentowany jest pogląd, który skład orzekający w sprawie podziela, że przedmiot skargi przewidzianej w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. zakreślają następujące elementy:
1) akt lub czynność nie może mieć charakteru decyzji lub postanowienia, wydawanych w postępowaniu jurysdykcyjnym, egzekucyjnym lub zabezpieczającym i zaskarżalnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a.;
2) akt lub czynność muszą mieć charakter zewnętrzny, tj. muszą być skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie ani służbowo organowi wydającemu dany akt lub podejmującemu daną czynność;
3) akt lub czynność muszą być skierowane do indywidualnego podmiotu;
4) akt lub czynność musi mieć charakter publicznoprawny;
5) akt lub czynność musi "dotyczyć" uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.
Przy ocenie, czy powyższe kryteria dopuszczalności skargi na akt lub czynność zostały spełnione w rozpoznawanej sprawie, należy mieć na uwadze, że wyznaczenie terminu posiedzenia zespołu arbitrów jest czynnością, którą Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podejmuje w toku postępowania odwoławczego, do którego zgodnie z art. 87 ustawy o zamówieniach publicznych stosuje się przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie, wbrew odmiennym ustaleniom Sądu I instancji, nie zachodzi przede wszystkim kryterium przedmiotowe skargi wymienione wyżej w pkt 4, gdyż wyznaczenie terminu posiedzenia zespołu arbitrów nie jest czynnością z zakresu administracji publicznej. Do istoty aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 ust. 2 pkt 4 p.p.s.a. należy to, że w sposób prawnie wiążący wpływają one na sytuację prawną określonego podmiotu prawa bądź przez to, że wywołują określony skutek prawny, jakie obowiązujące prawo wiąże z danym aktem lub czynnością.
Wyznaczenie terminu posiedzenia zespołu arbitrów jest, jak już wyżej wskazano, czynnością podejmowaną przez organ administracji w toku procedury odwoławczej kończącej się wyrokiem zespołu arbitrów. Dopiero ten wyrok ma walor aktu wywołującego skutki w sferze prawnej podmiotów uczestniczących w sprawie o zamówienie publiczne, a nie czynność wyznaczenia terminu posiedzenia zespołu arbitrów poprzedzająca wydanie wyroku przez zespół arbitrów (por. Mariusz Bogusz, Pojęcie aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej (...), Samorząd Terytorialny, 1-2/2000, s. 183).
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego czynność wyznaczenia terminu posiedzenia zespołu arbitrów nie wypełnia także kryterium wymienionego wyżej w pkt 3, gdyż nie jest skierowana do indywidualnego uczestnika postępowania w sprawie o zamówienie publiczne, lecz do zespołu arbitrów, a więc organu orzekającego w tym postępowaniu.
Czynność ta nie "dotyczy" również uprawnień lub obowiązków uczestników postępowania, wynikających z przepisów prawa. Użyte w art. 3 ust. 2 pkt 4 p.p.s.a. sformułowanie "dotyczy" nie może być rozumiane, jak przyjął to Sąd I instancji, jako dopuszczenie również pośredniego związku między aktem lub czynnością a uprawnieniami uczestników postępowania, określonymi w przepisach ustawy o zamówieniach publicznych.
W konkluzji należy stwierdzić, że Sąd I instancji powinien był, na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., odrzucić skargę na bezczynność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, ponieważ sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego.
Niedopuszczalność skargi sądowej stanowi przyczynę nieważności postępowania (art. 183 § 2 pkt 1 p.p.s.a.), którą Naczelny Sąd Administracyjny bierze z urzędu pod rozwagę niezależnie od przytoczonych w skardze podstaw kasacyjnych.
W związku z tym, że skarga na bezczynność Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych uległa odrzuceniu, należało na podstawie art. 189 p.p.s.a. orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., ponieważ skarga kasacyjna została uwzględniona z zasadniczo innych podstaw niż w niej przytoczone.