II GSK 250/07 - Wyrok NSA z 2007-11-29

Tezy

1. Zmiany w rezerwacji częstotliwości dokonanej w koncesji radiowej lub telewizyjnej i dotyczące warunków wykorzystywania tej częstoliwości, okreslonych w art. 37 ust 1 pkt 3 lit. a-d) i lit. f) ustawy o radiofonii i telewizji należą także w stanie prawnym obowiązującym od dnia 14 stycznia 2006 r. stosownie do art. 37 ust. 3 tej ustawy, do kompetencji decyzyjnej Przewodniczącego KRRiT działającego w porozumieniu (art. 106 K.p.a.) z Prezesem UKE.

1. Z mocy art. 16 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i podziale zadań i kompetencji oragnów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258 ze zm.), w postępowaniu administracyjnym toczącym się w dniu wejścia w życie tej ustawy w sprawach zmian częstotliwości przyznanej w rezerwacji w koncesji na rozpowszechnianie progranów radiofonicznych lub telewizyjnych Prezes UKE z dniem 14 stycznia 2006 r. przekształcony został z organu wspóldziałającego w organ decyzyjny i toczące się przed nim postępowanie w trybie art. 106 K.p.a. w kwestii uzgodnienia zmiany częstotliwości dla potrzeb rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych uległo z powyższym dniem z mocy ustawy przekształceniu z postępowania uzgodnieniowego w postępowanie decyzyjne.

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Kacprzak (spr.) Sędziowie NSA Jan Grabowski Marzenna Zielińska Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2007 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. U. K. E. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 20 grudnia 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1433/06 w sprawie ze skargi R. E. S.A. w W. na postanowienie P. U. K. E. z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] o umorzeniu postępowania w przedmiocie uzgodnienia warunków technicznych zmiany koncesji 1. oddala skargę kasacyjna, 2. zasądza od P. U. K. E. na rzecz R. E. S.A. w W. kwotę 220 zł (dwieście dwadzieścia złotych) tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 20 grudnia 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., w sprawie ze skargi R. E. S.A. z siedzibą w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2006 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania, uchylił zaskarżone postanowienie, stwierdził, że uchylone postanowienie nie podlega wykonaniu i zasądził od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej R. E. S.A. kwotę 355 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie sprawy:

R. E. S.A. w W. rozpowszechnia program radiowy na podstawie udzielonej przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) Koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2002 r.

W dniu [...] sierpnia 2002 r. R. E. S.A. skierowała do Przewodniczącego KRRiT wniosek nr [...] o zmianę parametrów nadawania programu radiofonicznego w Z. G. przez zmianę lokalizacji PSN Z. G. W., wysokości terenu w miejscu posadowienia wieży, wysokości zawieszenia anteny, dosyłu sygnału za pomocą łącza światłowodowego.

Uchwałą z dnia [...] października 2002 r. nr [...] podjętą w oparciu o art. 9 ust 1 w zw. z art. 33 ust 3 i art. 37 ust 1-3a ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 253, poz. 2531 ze zm.) - zwanej dalej ustawą o radiofonii i telewizji - KRRiT postanowiła dokonać zmiany punktu X koncesji nr [...], polegającej na zmianie lokalizacji stacji nadawczej R. E. Z. G., pracującej na częstotliwości 89,0 MHz. Pismem z dnia [...] listopada 2002 r. Przewodniczący KRRiT, działając na podstawie art. 37 ust 3 ustawy o radiofonii i telewizji oraz art. 106 k.p.a., zwrócił się do Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (URTiP) o zajęcie stanowiska odnośnie parametrów technicznych.

W dniu [...] kwietnia 2003 r. Prezes URTiP wydał postanowienie, na podstawie którego uzgodnił część parametrów technicznych projektowanej zamiany koncesji udzielonej R. E. S.A., odmawiając uzgodnienia dookólnej charakterystyki promieniowania anteny i proponując kierunkową charakterystykę promieniowania anteny i moc promieniowania w sektorze 230°-240° - 0,02 kW oraz moc promieniowania w sektorze 300°-310°.

Prezes URTiP po rozpoznaniu wniosku R. E. o ponowne rozpatrzenie sprawy, postanowieniem z dnia [...] lipca 2003 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpoznaniu skargi R. E. S.A. na postanowienie, wyrokiem z dnia 5 października 2004 r., sygn. akt 6 II SA 3109/03 uchylił zaskarżone postanowienie i utrzymane nim w mocy postanowienie Prezesa URTiP z dnia [...] kwietnia 2003 r. i zasądził na rzecz Spółki od Prezesa URTiP 250 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Argumentując rozstrzygnięcie, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, iż organ naruszył art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez niepełne i niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o zebrany w sposób niewyczerpujący materiał dowodowy, zaś przez niepełne uzasadnienie faktyczne obydwu postanowień organ naruszył art. 107 § 3 k.p.a.

Prezes URTiP postanowieniem z dnia [...] listopada 2005 r., wydanym w oparciu o art. 106 § 1 i 5 k.p.a. i art. 37 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 i 3a ustawy o radiofonii i telewizji, uznał za uzgodnione wskazane parametry techniczne, z tym, iż odmówił uzgodnienia dookólnej charakterystyki promieniowania anteny.

R. E. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i uzgodnienie charakterystyki dookólnej lub dobrania innej częstotliwości pozwalającej na realizację zasięgów koncesyjnych.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2006 r. nr [...] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) uchylił zaskarżone postanowienie w całości i umorzył postępowanie w sprawie.

W uzasadnieniu organ podniósł, iż pismem z dnia [...] listopada 2002 r. Przewodniczący KRRiT wniósł o uzgodnienie warunków technicznych zmiany koncesji nr [...] udzielonej R. E. S.A. w zakresie lokalizacji stacji nadawczej oraz charakterystyki promieniowania anteny, co oznaczało, że wystąpił o uzgodnienie zmiany rezerwacji częstotliwości w zakresie warunków wykorzystywania częstotliwości, a Prezes UKE nie jest już właściwy w zakresie uzgodnienia zmiany rezerwacji częstotliwości. Tym samym, zdaniem organu, nie było możliwe merytoryczne ustosunkowanie się do wniosku R. E. z dnia [...] listopada 2005 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy i uzgodnienie charakterystyki dookólnej lub dobranie innej częstotliwości pozwalającej na realizację zasięgów koncesyjnych.

Organ wskazał, że organem właściwym w sprawach dokonywania, wprowadzania zmian lub cofania rezerwacji częstotliwości jest obecnie Prezes UKE, który stosownie do art. 114 ust 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, dokonuje rezerwacji częstotliwości na cele rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych. Prezes UKE dokonuje, zmienia i cofa rezerwację częstotliwości w porozumieniu z Przewodniczącym KRRiT. Nadto organ podniósł, że żądanie spółki R. E. dotyczące dobrania innej częstotliwości pozwalającej na realizację zasięgów koncesyjnych nie może zostać rozpatrzone w ramach przedmiotowego postępowania. Dokonanie rezerwacji częstotliwości może nastąpić bowiem po złożeniu do Prezesa UKE odrębnego wniosku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, iż skarga R. E. S.A. zasługiwała na uwzględnienie, bowiem zaskarżone nią postanowienie zostało podjęte z naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a. polegającym na jego bezpodstawnym zastosowaniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że zgodnie z art. 37 ust 3a ustawy o radiofonii i telewizji w brzmieniu obowiązującym od dnia 14 stycznia 2006 r., organem właściwym w sprawach dokonywania, wprowadzania zmian lub cofania rezerwacji częstotliwości jest Prezes UKE, który w tym zakresie działa w porozumieniu z Przewodniczącym Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nie zaś, jak wynikało to z dotychczasowego brzmienia tego przepisu - Przewodniczący KRRiT działający w porozumieniu z Prezesem URTiP, który to organ został zniesiony mocą art. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji i którego zadania i kompetencje przeszły zgodnie z art. 4 tej ustawy do zakresu działań Prezesa UKE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, iż powstała w niniejszej sprawie kwestia wymagająca wyjaśnienia, czy uzgodnienie, które miałoby nastąpić w trybie art. 106 § 5 i 6 k.p.a. dotyczy zmiany rezerwacji częstotliwości, czy też zmiany warunków technicznych określonych w koncesji. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu w tym zakresie stan prawny nie uległ zmianie. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazując na stanowisko organu, iż wniosek skarżącej spółki R. E. dotyczący uzgodnienia warunków technicznych zmiany koncesji w zakresie lokalizacji stacji nadawczej oraz charakterystyki promieniowania anteny oznaczał, iż Przewodniczący KRRiT wystąpił o uzgodnienie zmiany rezerwacji częstotliwości w zakresie warunków wykorzystywania częstotliwości, uznał, że takie stanowisko nie znajduje uzasadnienia ani w treści wniosku skarżącej Spółki, ani też we wniosku Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] listopada 2002 r., a także w art. 37 ust 1 pkt 3 od lit a) do f) ustawy o radiofonii i telewizji wskazanego w uchwale Krajowej Rady Radiofonii
i Telewizji nr [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił, że z postanowienia Prezesa URTiP z dnia [...] listopada 2005 r. wynikało wprost, że zostało ono wydane wskutek wniosku Przewodniczącej KRRiT w sprawie uzgodnienia warunków technicznych zmiany koncesji udzielonej R. E. S.A.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że zmiana tych warunków polegała na zmianie lokalizacji stacji nadawczej pracującej na częstotliwości [...] MHz, zatem bezpodstawnie organ przyjął, iż wniosek Przewodniczącej KRRiT dotyczył zmiany rezerwacji częstotliwości i w konsekwencji przyjął, że wobec zmiany stanu prawnego zachodziła bezprzedmiotowość postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał również, że stosownie do art. 37 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji, koncesja jest udzielana w porozumieniu z Prezesem UKE, wszelkie zatem zmiany koncesji w zakresie zmian warunków technicznych następują także w powyższym trybie. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że nie zachodził brak właściwości Prezesa UKE w tym zakresie, a odmienne stanowisko organu zostało podjęte wskutek błędnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego skutkującej naruszeniem powołanego przepisu, a w konsekwencji i art. 105 § 1 k.p.a.

Skargą kasacyjną Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz o orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego zgodnie z przepisami.

Prezes UKE zarzucił wyrokowi:

1) naruszenie przepisów postępowania:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - zwana dalej p.p.s.a. - w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. polegające na błędnym przyjęciu, iż Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej nieprawidłowo zastosował przepis art. 105 § 1 k.p.a. i umorzył postępowanie w sprawie i w konsekwencji na błędnym zastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. i uchyleniu zaskarżonego postanowienia,

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej

rozstrzygnięcia w zakresie zastosowania art. 37 ust 3 ustawy o radiofonii w brzmieniu na datę wydania zaskarżonego postanowienia,

c) art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na nieprawidłowym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego, które polegało na przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, iż Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wnioskiem z dnia [...] listopada 2002 r. zwrócił się do Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty o uzgodnienie zmiany sposobu rozpowszechniania programu, gdy tymczasem zwrócił się on o uzgodnienie zmiany warunków rezerwacji częstotliwości,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, a konkretnie art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii (w brzmieniu na datę wydania zaskarżonego orzeczenia) polegające na błędnym przyjęciu, że zmiana warunków koncesji następuje w porozumieniu z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej i w konsekwencji błędne zastosowanie powołanego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Z uwagi na to, że zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania wymienione w pkt 1 lit. a) i b) tej skargi pozostają w bezpośrednim związku z zarzutem naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii telewizji, do zarzutów tych Naczelny Sąd Administracyjny ustosunkuje się łącznie, po odniesieniu się do zarzutu wymienionego w pkt 1 lit. c) skargi kasacyjnej.

Jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (pkt 1 lit. c) zarzutów skargi kasacyjnej) polegającego na nieprawidłowym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że Przewodniczący KRRiT wnioskiem z dnia [...] listopada 2002 r. zwrócił się do Prezesa URTiP o uzgodnienie zmiany sposobu rozpowszechniania programu, gdy tymczasem zwrócił się on o uzgodnienie zmiany warunków rezerwacji częstotliwości, to nie jest on trafny.

Po pierwsze, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i przyjął, że sprawa dotyczy zmiany sposobu rozpowszechniania programu. Wszak według art. 37 ust. 1 pkt 3 zdanie pierwsze ustawy o radiofonii i telewizji przez sposób rozpowszechniania programu rozumie się rozpowszechnianie: rozsiewcze naziemne, rozsiewcze satelitarne, kablowe, zaś elementy wymienione pod literami a) - f) pkt 3 ust. 1 tego artykułu dotyczą rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego. Takiego sposobu rozpowszechniania programu dotyczy pkt X Koncesji nr [...] z dnia [...] lutego 2002 r. Takie też są granice rozpoznawanej sprawy - ani w treści wniosku koncesjonariusza z dnia [...] sierpnia 2002 r. o zmianę powyższej koncesji, ani w uchwale KRRiT nr [...] z dnia [...] października 2002 r. i w piśmie Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] listopada 2002 r. do Prezesa URTiP nie ma mowy o zmianie sposobu rozpowszechniania programu w powyższym rozumieniu ustawowym i koncesyjnym. Koncesjonariusz w
wymienionym wyżej wniosku wystąpił o zmianę koncesji w kwestii dotyczącej lokalizacji stacji nadawczej, wysokości zawieszenia anteny oraz dosyłania sygnału, a nie o zmianę sposobu rozpowszechniania programu z rozsiewczego naziemnego na inny.

Po drugie, we wniosku tym, jako wniosku pierwotnym, Spółka nie wystąpiła o zmianę zakresu częstotliwości w rezerwacji dokonanej w koncesji na jej rzecz, co zresztą wynikało wprost z treści tego wniosku i z jego uzasadnienia. Wniosek ten nie dotyczył zatem bezpośrednio samej częstotliwości - jej zmiany z zakresu [...] MHz na inny, nie dotyczył więc bezpośrednio elementu koncesji wymienionego w art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. e) ustawy o radiofonii i telewizji.

Po trzecie, z treści uchwały KRRiT nr [...] wynika, że dotyczyła ona projektu zmiany pkt X koncesji tylko co do lokalizacji nadajnika, współrzędnych geograficznych wysokości terenu i wysokości zawieszenia anteny - przy zachowaniu tego samego zakresu częstotliwości.

Natomiast ma rację Prezes UKE, że z powyższego wynika, iż wniosek dotyczył zmiany powyższych warunków rezerwacji częstotliwości przyznanej w koncesji, a ściślej zmiany warunków wykorzystania częstotliwości w rezerwacji dokonanej w koncesji.

Zgodne z pierwotnym wnioskiem Spółki i z powyższą uchwałą KRRiT było wystąpienie Prezesa KRRiT z dnia [...] listopada 2002 r. do Prezesa URTiP, w którym wniósł o zajęcie stanowiska co do projektu KRRiT zmiany koncesji, polegającej na zmianie lokalizacji stacji nadawczej pracującej na częstotliwości [...] MHz.

Jeżeli chodzi o uzasadnienie zaskarżonego wyroku, to wprawdzie jest ono lakoniczne i częściowo błędne z powodu wewnętrznej niespójności w omawianej tu części, to w konsekwencji oddaje prawidłowo istotę sprawy i zakres postępowania wywołanego pierwotnym wnioskiem Spółki aż do jego modyfikacji zawartej we wniosku Spółki z dnia [...] kwietnia 2003 r. skierowanego do Prezesa URTiP i przekazanego do wiadomości Przewodniczącego KRRiT o ponowne rozpatrzenie uzgodnienia w związku z postanowieniem Prezesa URTiP z dnia [...] kwietnia 2003 r. i podtrzymanej we wniosku do Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2005 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził bowiem najpierw nietrafnie, że uzgodnienie nie dotyczyło zmiany rezerwacji częstotliwości "w zakresie warunków wykorzystywania częstotliwości", podczas gdy częstotliwość, lokalizacja stacji nadawczej, moc promieniowania, polaryzacja, wysokość zawieszenia i charakterystyka promieniowania anteny nadawczej, to właśnie warunki wykorzystywania częstotliwości przyznanych w
rezerwacji - warunki techniczne rozpowszechniania programu (art. 34 ust. 1a pkt 3 i art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. a) - f) ustawy o radiofonii i telewizji oraz art. 112 ust. 3, art. 114 ust. 1, art. 115 ust. 1 pkt 2 i 4 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. a) - e) Prawa telekomunikacyjnego).

Taki też tył projekt zmiany koncesji w uchwale KRRiT nr [...] - zmiana warunków wykorzystywania rezerwacji częstotliwości przyznanej w koncesji. Ten błąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie miał jednak istotnego wpływu na wynik sprawy, gdyż po pierwsze, wynikał z lakoniczności uzasadnienia co do posługiwania się ogólnikowym sformułowaniem "zmiana rezerwacji częstotliwości" bez rozróżnienia czy chodzi o zmianę także zakresu częstotliwości, czy tylko o zmianę warunków wykorzystania tej samej częstotliwości, a po drugie, w dalszej części uzasadnienia w konkluzji tego wątku Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie przyjął, że pierwotny wniosek Spółki dotyczył zmiany warunków technicznych koncesji, polegającej na zmianie lokalizacji stacji nadawczej pracującej na dotychczasowej częstotliwości [...] MHz.

Taki sam błąd zawiera zresztą także skarga kasacyjna, w treści której użyte zostały sformułowania utożsamiające zmianę warunków wykorzystywania częstotliwości będącej w rezerwacji z pełną zmianą rezerwacji częstotliwości, tj. także ze zmianą określenia częstotliwości w rezerwacji, czyli ze zmianą zakresu częstotliwości określonego w rezerwacji częstotliwości.

Kwestie te zostaną bardziej szczegółowo omówione poniżej przy łącznym ustosunkowaniu się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej wymienionych w pkt 1 lit. a) i b) oraz w pkt 2 tej skargi.

Także te zarzuty nie uzasadniają uwzględnienia skargi kasacyjnej, gdyż mimo lakoniczności i częściowo błędnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku również w tym aspekcie sprawy, zaskarżony wyrok uchylający zaskarżone postanowienie Prezesa UKE odpowiada prawu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie podniósł, że pierwotny wniosek skarżącej spółki R. E. nie zawierał żądania zmiany zakresu częstotliwości określonej w koncesji oraz że Uchwała KRRiT z dnia [...] października 2002 r. nr [...] i pismo Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] listopada 2002 r. skierowane do Prezesa URTiP nie określały przedmiotu postępowania jako zmiana zakresu częstotliwości. Jednakże Wojewódzki Sąd Administracyjny pominął, że w toku postępowania przed Prezesem URTiP, a następnie w pierwszym postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym oraz w kolejnym postępowaniu przed Prezesem UKE skarżąca Spółka wystąpiła wprost do tych organów, w ramach wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, o "dobranie innej częstotliwości pozwalającej na realizację zasięgów koncesyjnych", tj. w istocie także o zmianę zakresu częstotliwości w rezerwacji przyznanej w koncesji. Do kwestii tej odniósł się Wojewódzki Sąd Administracyjny w tej sprawie w poprzednim wyroku z dnia 5 października 2004 r. II SA 3109/03,
uznając między innymi zasadność zarzutu skarżącej Spółki nienależytego wyjaśnienia tej kwestii w postępowaniu administracyjnym, tj. ewentualnego doboru nowej częstotliwości. Wojewódzki Sąd Administracyjny opierając się wyłącznie na pierwotnym wniosku Spółki oraz przepisach art. 37 ust. 3a i art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. a) do f) w zw. z art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji w brzmieniu obowiązującym od dnia 14 stycznia 2006 r. przyjął, że przedmiotem postępowania w sprawie nie jest zmiana rezerwacji częstotliwości określonej w koncesji, lecz tylko zmiana warunków technicznych określonych w koncesji, polegająca na zmianie lokalizacji stacji nadawczej pracującej na częstotliwości określonej w koncesji. Jest to stanowisko błędne z następujących przyczyn:

Po pierwsze, z art. 34 ust. 1a pkt 3 ustawy o radiofonii i telewizji wynika, że częstotliwość, podobnie jak kanał oraz moc i lokalizacja stacji nadawczych przeznaczonych do rozpowszechniania programu radiowego lub telewizyjnego, jest elementem warunków technicznych rozpowszechniania programu.

Po drugie, art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. a) - f) ustawy o radiofonii i telewizji stanowi, że koncesja na rozpowszechnianie programu w sposób rozsiewczy naziemny musi określać w szczególności: lokalizację stacji, wysokość zawieszenia anteny, moc nadajnika i maksymalną moc promieniowania, charakterystykę promieniowania anteny, częstotliwość, polaryzację, a to są niewątpliwie warunki techniczne (a nie programowe) rozpowszechniania programu.

Przepis art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji, według którego koncesja w kwestiach określonych w ust. 1 pkt 3,a więc też co do częstotliwości, jest udzielana (w drodze decyzji przez Przewodniczącego KRRiT - art. 33 ust. 2 twej ustawy) w porozumieniu z Prezesem UKE, zdaje się pozostawać w sprzeczności w części dotyczącej częstotliwości z przepisem art. 37 ust. 3a tej ustawy, według którego rezerwacji częstotliwości także dla rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych dokonuje, zmienia lub cofa Prezes UKE w drodze decyzji w porozumieniu z Przewodniczącym KRRiT (art. 114 ust. 2 i 4 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu obowiązującym od dnia 14 stycznia 2006 r. do dnia 26 lutego 2007 r.). Na marginesie trzeba zauważyć, że według art. 37 ust. 3a ustawy o radiofonii i telewizji w brzmieniu od dnia 14 stycznia 2006 r. decyzję o rezerwacji częstotliwości dla celów rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych Prezes UKE wydaje (w porozumieniu z Prezesem KRRiT - od 27
lutego 2007 r. z KRRiT) dla nadawcy, który uzyskał koncesję, natomiast według art. 37 ust. 1 pkt 3 warunki techniczne związane z częstotliwością muszą być określone już w koncesji.

Po trzecie, według przepisów art. 112 ust. 2 i 3 Prawa telekomunikacyjnego uzgodnienia w odniesieniu do częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania programów radiofonicznych i telewizyjnych dotyczą liczby i rodzaju częstotliwości i sieci oraz zasięgu i lokalizacji stacji nadawczych, a to oznacza, że sieci oraz zasięg i lokalizacja stacji nadawczych są powiązane z samymi częstotliwościami.

Po czwarte, według art. 115 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Prawa telekomunikacyjnego, w rezerwacji częstotliwości (art. 114 ust. 1 tego Prawa) muszą być określone między innymi: zakres częstotliwości objętych rezerwacją, obszar, na którym mogą być wykorzystywane częstotliwości, rodzaje sieci telekomunikacyjnej lub usługi telekomunikacyjnej, w której częstotliwości objęte rezerwacją mogą być wykorzystywane. Natomiast według art. 115 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego w rezerwacji częstotliwości można ponadto określić w szczególności, między innymi, warunki wykorzystania częstotliwości, o których mowa w art. 146 tego Prawa, tj. dla rezerwacji częstotliwości w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych za pomocą urządzeń radiowych (ust. 1 pkt 1), w szczególności: częstotliwości graniczne kanałów lub zakresów częstotliwości albo numery kanałów, lokalizację urządzenia albo obszar jego przemieszczania, moc promieniowaną lub moc wyjściową, polaryzację, wysokość zawieszenia i charakterystykę promieniowania anteny nadawczej,
rodzaj sygnału i parametry techniczne jego nadawania. Te elementy warunków wykorzystywania częstotliwości pokrywają się z elementami koncesji radiofonicznej lub telewizyjnej, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. a) - f) ustawy o radiofonii i telewizji.

Po piąte, według art. 123 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu od dnia 14 stycznia 2006 r. zmiany warunków wykorzystania lub cofnięcia rezerwacji częstotliwości przeznaczonych do rozpowszechniania programów radiofonicznych lub telewizyjnych dokonuje Prezes UKE w uzgodnieniu z Przewodniczącym KRRiT (por. art. 114 ust. 2 tego Prawa w brzmieniu od dnia 14 stycznia 2006 r. oraz art. 37 ust. 3a ustawy o radiofonii i telewizji w brzmieniu od tego dnia)
.

Na tle powyższego stanu prawnego ukształtowanego zmianami ustawodawczymi od dnia 14 stycznia 2006 r. powstaje zagadnienie co do prawidłowości stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przyjętego w zaskarżonym wyroku, że wszelkie zmiany koncesji w zakresie zmiany warunków technicznych, o jakich mowa w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o radiofonii i telewizji, dokonywane są stosownie do art. 37 ust. 3 tej ustawy, przez Przewodniczącego KRRiT w porozumieniu z Prezesem UKE.

Z uwagi na treść powołanego wyżej art. 146 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego, nie można podzielić poglądu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, o czym była już mowa wyżej przy omawianiu zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zawartego w pkt 1 lit. c) skargi kasacyjnej, że zmiany lokalizacji stacji nadawczej oraz charakterystyki promieniowania anteny nie są zmianami warunków wykorzystywania częstotliwości przyznanej w rezerwacji.

Nie jest też trafny pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że także od dnia 14 stycznia 2006 r. wszelkie zmiany warunków technicznych koncesji, o jakich mowa w art. 37 ust. 1 pkt 3 ustawy o radiofonii i telewizji są dokonywane w trybie określonym w art. 37 ust. 3 tej ustawy. Zmiana art. 37 ust. 3a tej ustawy zmodyfikowała bowiem treść normatywną ust. 3 w taki sposób, że jeśli w koncesji została dokonana rezerwacja częstotliwości, to stosownie do zmienionych także przepisów art. 114 ust. 1 i 2 oraz art. 115 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego, zmiana elementu koncesji jakim jest częstotliwość (art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. e), dokonywana jest w trybie określonym w ust. 3a (art. 37 ustawy o radiofonii i telewizji) jako zmiana rezerwacji częstotliwości, a nie samych tylko warunków jej wykorzystywania. Interpretacja przeciwna prowadziłaby bowiem do sprzeczności między powyższymi przepisami i czyniłaby martwym przepis art. 37 ust. 3a ustawy o radiofonii i telewizji.

Prawidłowe jest natomiast stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że zmiana pozostałych warunków technicznych koncesji, o jakich mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 lit. a) - d) i lit. f) ustawy o radiofonii i telewizji następuje nadal w trybie określonym w art. 37 ust. 3 tej ustawy, gdyż w tym zakresie nie uległ on zmianie, a według powołanego wyżej art. 115 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego powyższe warunki techniczne nie są obligatoryjnymi składnikami rezerwacji częstotliwości, dokonywanej przez Prezesa UKE. Odmienna wykładnia omawianych przepisów ustawy o radiofonii i telewizji oraz Prawa telekomunikacyjnego, według której wszelkie zmiany w rezerwacji częstotliwości dokonanej w koncesji radiowej lub telewizyjnej, tj. także nieobligatoryjnych składników rezerwacji częstotliwości wymienionych w art. 116 ust. 1 pkt 1 lit. b) - e) Prawa telekomunikacyjnego w zw. z art. 115 ust. 2 pkt 1 tego Prawa, pokrywających się z elementami koncesji wymienionymi w art. 37 ust. 1 lit. a) - d) i lit. f), należą od dnia 14
stycznia 2006 r. do kompetencji decyzyjnej Prezesa UKE działającego w porozumieniu (czy uzgodnieniu) z Przewodniczącym KRRiT (samą KRRiT), prowadziłaby do niedającej się usunąć sprzeczności między tymi przepisami i czyniłaby przepis art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji przepisem martwym w pełnym jego zakresie.

Skoro zatem przepis art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji nie uległ zmianie co do jego istoty (jedynie co do nazwy organu), a decyzja Prezesa UKE o rezerwacji częstotliwości nie musi określać elementów warunków wykorzystywania częstotliwości, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. b) - e) Prawa telekomunikacyjnego, tożsamych z elementami koncesji wymienionymi w art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. a) - d) i lit. f) ustawy o radiofonii i telewizji, to racjonalna wykładnia eliminująca sprzeczności między przepisami i uwzględniająca racjonalność ustawodawcy, powinna prowadzić do wniosku, że zmiany w rezerwacji częstotliwości dokonanej w koncesji radiofonicznej lub telewizyjnej i dotyczące warunków wykorzystywania tej częstotliwości, określonych w art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. a) - d) i lit. f) ustawy o radiofonii i telewizji, należą nadal, tj. także w stanie prawnym obowiązującym od dnia 14 stycznia 2006 r., stosownie do art. 37 ust. 3 tej ustawy, do kompetencji decyzyjnej Przewodniczącego KRRiT działającego w
porozumieniu (art. 106 k.p.a.) z Prezesem UKE.

W rozpoznawanej sprawie dotychczasowe postępowanie uzgodnieniowe w zakresie wyżej wskazanym, tj. bez zmiany częstotliwości, nie stało się więc bezprzedmiotowe.

Z powyższych względów nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. oraz naruszenia art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji przez błędną jego wykładnię w powyższym zakresie, tj. uzgodnień zmian warunków technicznych rozpowszechniania programu, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. a) - d) i lit. f) ustawy o radiofonii i telewizji.

Z tych też względów zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w zakresie zastosowania art. 37 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji, aczkolwiek trafny, nie wpływa na zasadność wniosku z pkt 1 skargi kasacyjnej, gdyż uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Co do zarzutu skargi kasacyjnej naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a., Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skargi kasacyjnej, że zakres rozpatrywanej sprawy w postępowaniu uzgodnieniowym przed Prezesem UKE (wcześniej Prezesem URTiP) według stanu prawnego sprzed 14 stycznia 2006 r. nie obejmował kwestii ewentualnej zmiany częstotliwości.

Wprawdzie ma rację wnoszący skargę kasacyjną, że co do zasady granice postępowania uzgodnieniowego w rozumieniu art. 105 k.p.a. są wyznaczone treścią wystąpienia organu decyzyjnego do organu współdziałającego, jednakże w rozpoznawanej sprawie zasada ta ulega modyfikacji.

Po pierwsze, w stanie prawnym sprzed 14 stycznia 2006 r. zmiana każdego z elementów koncesji, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 3 lit. a) - f) ustawy o radiofonii i telewizji, tj. także co do zmiany częstotliwości, należała do kompetencji decyzyjnej Przewodniczącego KRRiT działającego w porozumieniu z Prezesem UKE (wcześniej Prezesem URTiP). Istniała zatem prawna możliwość, dopuszczalność a także zachodzić mogła niejednokrotnie celowość i konieczność objęcia postępowaniem uzgodnieniowym zmian zarówno częstotliwości, jak i pozostałych warunków technicznych rozpowszechniania programu, z uwagi na zależności techniczne jakie mogą występować i występują między częstotliwością dokonaną w rezerwacji dla potrzeb rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych a pozostałymi warunkami technicznymi rozpowszechniania tych programów. Niewątpliwie wyrazem takich zależności jest regulacja zawarta w powołanym wyżej przepisie art. 115 ust. 2 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego.

Po drugie, Spółka wystąpiła w toku postępowania uzgodnieniowego przed Prezesem URTiP i później przed Prezesem UKE z alternatywnym wnioskiem także o zmianę częstotliwości - "dobranie innej częstotliwości pozwalającej na realizację programów koncesyjnych", zawiadamiając o tym Przewodniczącego KRRiT, który nie zgłosił zastrzeżeń co do takiego rozszerzenia wniosku i postępowania uzgodnieniowego. Spółka podniosła tę kwestię także w pierwszej skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na postanowienie Prezesa URTiP nieuwzględniające takiego uzgodnienia zmiany warunków technicznych koncesji, co do częstotliwości. Sąd ten, uchylając to zaskarżone postanowienie, uwzględnił zarzut skarżącej Spółki co do lakoniczności uzasadnienia zaskarżonego postanowienia w kwestii ewentualnego doboru nowej częstotliwości, wskazującego jedynie, że podjęte przez organ próby nie dały pozytywnych rezultatów.

Z powyższego wynika, że w postępowaniu przed organem współdziałającym była rozważana zasadność kwestii zmiany częstotliwości przez dobranie takiej, która pozwalałaby na realizację programów koncesyjnych, co było także przedmiotem pierwszego postępowania sądowoadministracyjnego w tej sprawie.

Postępowanie przed Prezesem UKE w tej kwestii, zmiany częstotliwości, nie stało się bezprzedmiotowe od dnia 14 stycznia 2006 r., kiedy to kwestia ta została objęta kompetencją decyzyjną tego organu, gdyż według art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258 ze zm.), sprawy wszczęte przez KRRiT, Przewodniczącego KRRiT lub Prezesa URTiP w zakresie zadań przejmowanych przez Prezesa UKE i niezakończone przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed dniem 14 stycznia 2006 r. (art. 24 tej ustawy), toczą się przed Prezesem UKE według przepisów tej ustawy, zaś przepis art. 16 ust. 4 tej ustawy stanowi, że Przewodniczący KRRiT przekaże Prezesowi UKE dokumentację spraw objętych zadaniami przejmowanymi przez Prezesa UKE. Z regulacji tej wynika wyraźnie, że z mocy tego artykułu, w związku ze zmianą rodzaju kompetencji między Przewodniczącym KRRiT a Prezesem UKE, w
postępowaniu administracyjnym toczącym się w dniu wejścia w życie powyższej ustawy w sprawach zmian częstotliwości przyznanej w rezerwacji w koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych lub telewizyjnych Prezes UKE z dniem 14 stycznia 2006 r. przekształcony został z organu współdziałającego w organ decyzyjny i toczące się przed nim postępowanie w trybie art. 106 k.p.a. w kwestii uzgodnienia zmiany częstotliwości dla potrzeb rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych uległo z powyższym dniem z mocy ustawy przekształceniu z postępowania uzgodnieniowego w postępowanie decyzyjne.

Skoro zatem w rozpoznawanej sprawie z wniosku koncesjonariusza toczyło się przed Prezesem UKE administracyjne postępowanie uzgodnieniowe z art. 106 k.p.a. także w kwestii zmiany częstotliwości, to nie tylko nie stało się ono w tej kwestii bezprzedmiotowe, ale z mocy ustawy od dnia 14 stycznia 2006 r. powinno być prowadzone przez Prezesa UKE jako postępowanie decyzyjne.

W powyższym stanie rzeczy skarga kasacyjna podlega oddaleniu i na mocy art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.