II GSK 105/05 - Wyrok NSA z 2005-08-11

Tezy

Ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych /Dz.U. 2002 nr 72 poz. 664 ze zm./ nie stosuje się do wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej przez jednostkę organizacyjną utworzoną w tym celu przez gminę.

1. Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych /Dz.U. 2002 nr 72 poz. 664 ze zm./ nie ma zastosowania do przypadków powierzania przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej drogą aktu kreującego tę jednostkę organizacyjną.

1. Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania.

1. W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę.

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.), Sędziowie NSA Andrzej Kisielewicz, Józef Waksmundzki, Protokolant Agnieszka Romaniuk, po rozpoznaniu w dniu 28 lipca 2005 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Luboń od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 października 2004 r., sygn. akt 3 II SA 1921/03 w sprawie ze skargi Miasta Luboń na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] kwietnia 2003 r., Nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego I. Uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. II. Zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Miasta Luboń kwotę 340 zł (trzysta czterdzieści złotych) tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Miasta Luboń na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] kwietnia 2003 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odmówił zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na obsługę komunikacji miasta Luboń. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zgodnie z art. 71 ust. l pkt l ustawy o zamówieniach publicznych, tryb z wolnej ręki może być zastosowany, gdy ze względu na szczególny rodzaj dostaw, usług lub robót budowlanych można je uzyskać tylko od jednego dostawcy lub wykonawcy. Prezes UZP stwierdził, iż okoliczności powołane przez zainteresowanego we wniosku nie uzasadniały zastosowania trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki, bowiem nie można uznać, że obsługa komunikacji miejskiej jest szczególnym trybem usługi, którą z przyczyn technicznych może wykonać tylko jeden podmiot. Organ wskazał dodatkowo na możliwość przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego w celu udzielenia przedmiotowego zamówienia.

Orzekając ponownie w sprawie, Prezes UZP decyzją z dnia [...] kwietnia 2003 r. utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że zamawiający we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powołał się na art. 71 ust. l pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, który to przepis pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy zachodzi konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia ze względu na zaistnienie wyjątkowej sytuacji, nie wynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Dopuszczalność powołania się na ten przepis uzależniona jest od wystąpienia łącznie wszystkich przewidzianych tam warunków. Zdaniem Prezesa UZP, analiza stanu faktycznego sprawy nie pozwalała na przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zaistniała wyjątkowa, nieprzewidywalna sytuacja powodująca konieczność natychmiastowego działania. W konkluzji organ
podtrzymał opinię wyrażoną we wcześniejszej decyzji, że w sprawie nie została spełniona żadna z przesłanek wymienionych w art. 71 ust. l ustawy o zamówieniach publicznych.

W dniu 12 maja 2003 r. Burmistrz Miasta Luboń wniósł do Naczelnego Sądu Administracyjnego skargę, domagając się uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji obu instancji.

Orzekając w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu Sąd podał, że rozstrzygnięcie zaistniałego sporu sprowadza się w zasadzie do odpowiedzi na pytanie, czy Miasto Luboń zlecając wykonanie zadania z zakresu gospodarki komunalnej własnej jednostce organizacyjnej w formie gminnej spółki prawa handlowego powinno stosować ustawę o zamówieniach publicznych. Sąd stwierdził, że z art. 3 ust. l ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. Nr 9, poz. 43) wynika, że jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych. Zgodnie zaś z art. 2 powołanej ustawy gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek
prawa handlowego. Analiza tylko tych dwóch przepisów pozwala na wyprowadzenie stwierdzenia, że powierzanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej spółkom komunalnym jako podmiotom wymienionym w art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej nie podlega ustawie o zamówieniach publicznych. Jednak istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy ma ustawa o zamówieniach publicznych, ponieważ reguluje wszelkie kwestie związane z umowami zawieranymi w tym trybie. W świetle art. 4 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 72 poz. 664) ustawę stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, z zastrzeżeniem pkt 7 i 9, spółdzielnie, fundacje i stowarzyszenia, w zakresie, w jakim dysponują środkami publicznymi, wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej: państwowe jednostki organizacyjne, komunalne jednostki organizacyjne, jednostki zależne, agencje państwowe w zakresie nieuregulowanym odrębnymi
przepisami, jednostki publicznej radiofonii i telewizji oraz ich jednostki zależne, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej i jednostki organizacyjne ubezpieczenia zdrowotnego w zakresie nieuregulowanym odrębnymi przepisami. W art. 6 wspomnianej ustawy znajduje się katalog wyłączeń od stosowania jej rygorów, są to wyjątki o charakterze podmiotowym i przedmiotowym. Z treści przywołanego przepisu wynika, iż wyłączeniu spod rygorów ustawy podlega, w myśl pkt 3 lit. a i c udzielenie zamówień gospodarstwom pomocniczym przez macierzyste jednostki budżetowe, a także zakładom budżetowym przez podmioty, które te zakłady utworzyły. Przedstawiony wyjątek wskazuje, że ustawy nie stosuje się tylko do działań wymienionych w tych unormowaniach, natomiast w pozostałym zakresie działalności gospodarstw pomocniczych i zakładów budżetowych należy stosować ustawę o zamówieniach publicznych. Powyższe - zdaniem Sądu - oznaczało, że gdyby jednostka samorządu terytorialnego chciała udzielić zamówienia "na zewnątrz"
przykładowo zakładowi budżetowemu innej jednostki samorządowej, wtedy zobligowana byłaby do stosowania ustawy ze wszelkimi jej rygorami. Mając na uwadze to rozwiązanie prawne Sąd stwierdził, iż gdyby wolą ustawodawcy było wyłączenie spod zakresu podmiotowego zamówień udzielanych przez jednostki samorządu terytorialnego własnym spółkom komunalnym to z pewnością by to uczynił, dokonując właściwego zapisu w art. 6 ustawy o zamówieniach publicznych. Objęcie regułami ustawy zamówień "na zewnątrz" - w zakresie komunalnych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej stanowi jednoznaczne potwierdzenie dla tezy, iż ustawie podlegają także zamówienia udzielane własnym jednostkom organizacyjnym posiadającym osobowość prawną (spółkom kapitałowym)
. Zgodnie zaś z zasadą, że wyjątki należy interpretować ściśle Sąd uznał, iż nie ma podstaw prawnych do przyjęcia, że zamówienia udzielane własnym spółkom komunalnym podlegają wyłączeniu spod rygorów tej ustawy (por. wyrok SN z lipca 2001 r. sygn. akt III RN
16/01, który zapadł na gruncie o zamówieniach publicznych, a konkretnie art. 71). Powiedzieć należało, że art. 6 omawianej ustawy należy do kategorii przepisów o charakterze szczególnym, gdyż określa wyjątki od przepisu ogólnego wymienionego w art. 4 tej ustawy. Niezależnie od powyższego Sąd podniósł, iż z relacji, jakie występują pomiędzy wymienionymi powyżej przepisami ustaw: o gospodarce komunalnej i o zamówieniach publicznych wynika, że skoro ustawodawca w art. 6 ustawy o zamówieniach publicznych wyłącza z zakresu obowiązywania tej ustawy udzielanie zamówień przez jednostki samorządu terytorialnego własnym gospodarstwom pomocniczym, jak i zakładom budżetowym, to jednoznacznie świadczy, iż przepis art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, który w swej treści odnosi się do zakładów budżetowych - wymienionych przykładowo - nie wyłącza sam w sobie stosowania ustawy o zamówieniach publicznych w sytuacjach realizowania zadań z zakresu gospodarki komunalnej przy pomocy własnych jednostek organizacyjnych
nieposiadających osobowości prawnej, czy też jednostek, które taką osobowość posiadają. Istotne na gruncie ówcześnie obowiązujących przepisów prawa było również to, iż zagadnienia związane z zamówieniami publicznymi są uregulowane kompleksowo w ustawie o zamówieniach publicznych tak, więc trudno byłoby zaakceptować tezę, iż w innej ustawie znalazłoby się wyłączenie stosowania przepisów tej ustawy. WSA zauważył także, że ustawodawca w żadnym z przepisów ustawy o zamówieniach publicznych nie odsyła do innych ustaw, które mogłyby samodzielnie zwalniać pewne zamówienia od stosowania tego aktu prawnego. Nie można także zdaniem Sądu wywodzić prawa do wyłączenia zamówień realizowanych przez spółki własne jednostek samorządu terytorialnego z treści art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, który stanowi, iż jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym oraz jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy
na zasadach ogólnych, z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, w powiązaniu z artykułem 2 tej ustawy - dokonując wnioskowania na zasadzie przeciwieństwa do art. 3. Nie jest uprawnione przyjęcie tezy, iż skoro treść art. 2 nie odwołuje się do ustawy o zamówieniach publicznych, to a contrario do art. 3 tego aktu prawnego, realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej przez podmioty wymienione w art. 2 nie podlega ustawie o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu wnioskowanie z przeciwieństwa jest dopuszczalne w tych przypadkach, w których regulacja ma charakter zamknięty i wyczerpujący tak, że można założyć, że dany przepis reguluje wszystkie sytuacje, z którymi normodawca chciał powiązać dany skutek prawny. Zgodnie z przywołaną zasadą Sąd zważył, iż art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej nie ma charakteru zamkniętego, jak i nie jest też przepisem wyczerpującym w zakresie regulacji sytuacji, które podlegają rygorom zamówień publicznych. Tematyka zamówień publicznych, w części istotnej na
gruncie tych rozważań, tj. zakresu podmiotowego uregulowana jest w art. 4 ustawy o zamówieniach publicznych, stąd też nieuzasadnione jest wywodzenie normy prawnej z wnioskowania z przeciwieństwa do art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej. Reasumując tę część wywodów Sąd stwierdził, iż przyjąć należy, że zamówienia udzielane przez jednostki samorządu terytorialnego własnym spółkom komunalnym podlegają rygorom ustawy o zamówieniach publicznych, bowiem ustawodawca nie przewidział takiego wyłączenia w art. 6 tej ustawy.

Za nietrafny Sąd uznał także zarzut związany z naruszeniem art. 95 ustawy stanowiącej podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, który stanowi, że do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczętego przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Przedstawione uregulowanie przejściowe normuje wyłącznie sytuację, gdy toczyło się postępowanie o udzielenie zamówienia, a nie dotyczy umów, które były już realizowane. Strona skarżąca w trakcie postępowania administracyjnego, jak również w korespondencji kierowanej do Sądu powoływała się na umowę z 1991 r., a więc umowę, która była w toku i nie mogło trwać w związku z nią żadne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, które przed wejściem w życie ustawy o zamówieniach publicznych miało oparcie w art. 42 ustawy Prawa budżetowego. Z tych też względów stwierdzić należy, iż art. 95 ww. ustawy nie mógł być naruszony.

Także argumenty wywiedzione przez stronę skarżącą z art. 71 ust. l pkt l i 3 ustawy o zamówieniach publicznych Sąd uznał za nietrafne. Mając na uwadze przesłankę warunkującą zamówienie z wolnej ręki, wynikającą z art. 71 ust. l omawianej ustawy Sąd stwierdził, że istnienie tylko jednego dostawcy lub wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste, wynikać z obiektywnych niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania strony zamawiającej. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, odzwierciedlonym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że skarżący nie wykazał istnienia obiektywnego monopolu jednego podmiotu, w związku z czym stan faktyczny przedstawiony przez Miasto Luboń nie pozwala uznać, iż w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki z art. 71 ust. l omawianej ustawy. Zamawiający nie przeprowadził żadnego formalnego rozeznania rynku, natomiast nieformalna weryfikacja nie może być podstawą do stwierdzenia faktycznego monopolu na rynku w tym
zakresie jak tego wymaga art. 71 ust. l pkt l ustawy. Dodać należy, iż transportem lokalnym osób zajmuje się wiele podmiotów i wydaje się niemożliwe żeby na wskazanym terenie taką działalność mógł wykonywać wyłącznie jeden podmiot - Spółka T. Dlatego też Sąd przyjął, iż zaskarżona decyzja również i w tym zakresie nie narusza prawa.

Analiza stanu faktycznego sprawy i argumentów przedstawionych przez Burmistrza Miasta Luboń nie pozwala także na uznanie zasadności naruszenia art. 71 ust. l pkt 3 omawianej ustawy. Trudno bowiem przychylić się do twierdzeń, iż w sprawie zaistniała wyjątkowa nieprzewidywalna sytuacja powodująca konieczność natychmiastowego działania. W praktyce udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie ww. przepisu wymaga zaistnienia szczególnych okoliczności gospodarczych, społecznych lub losowych. Oprócz zaistnienia tego typu okoliczności, konieczne jest stwierdzenie związku przyczynowo-skutkowego między zaistnieniem obiektywnie nieprzewidzialnych konkretnych okoliczności a potrzebą udzielenia zamówienia oraz związku czasowego, sprowadzającego się do konieczności natychmiastowego udzielenia zamówienia (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 1999 r. I SA 2226/98). Zdaniem Sądu skarżący nie spełnił również wymogów wynikających z tego unormowania. W związku z powyższym Sąd przyjął, iż decyzja także i w tym zakresie jest zgodna
z przepisami prawa.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosło Miasto Luboń, zarzucając:

1) rażące naruszenie prawa materialnego, tj.

- art. 2 Konstytucji RP poprzez złamanie zasady niedziałania prawa wstecz oraz wiążącej się z nią zasady pewności prawa i zaufania do Państwa,

- art. 21 w związku z art. 165 Konstytucji RP dotyczących zasady ochrony własności,

- art. 163 Konstytucji RP dotyczący zasady samorządności,

- przepisów art. 2 i 4 ustawy z dnia 20.12.1996 r. o gospodarce komunalnej oraz art. 9 ustawy o samorządzie gminnym,

- art. 71 ustawy o zamówieniach publicznych - czego konsekwencją było oddalenie skargi, pomimo że art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nakazuje w takim przypadku stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nienależyte odniesienie się do treści zarzutów zawartych w skardze, a także poprzez oddalenie skargi, pomimo że w sprawie zachodziły zarzucane przez skarżącego naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżący powołując się na powyższe zarzuty wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz pierwszej decyzji, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

Skargę swoją uzasadniał, że Miasto Luboń utworzyło Spółkę z o.o. "T.", spółkę samorządową, wyposażając ją w znaczny majątek (udział Miasta Luboń w spółce wynosi 100%) w celu obsługiwania komunikacji miejskiej. W 1991 r. została zawarta umowa ze spółką na kilka lat przed wejściem w życie ustawy o zamówieniach publicznych, która to umowa obowiązuje do chwili obecnej. Aktualnie umowa ta jest dostosowywana do brzmienia obowiązującego od 28.09.2003 r. przepisu art. 18a ustawy o transporcie drogowym, który reguluje warunki zwrotu kosztów stosowania dla pasażerów ulg. Natomiast podstawą świadczenia usług komunalnych -komunikacji miejskiej przez spółkę "T." jest przede wszystkim uchwała rady gminy kreująca spółkę oraz fakt, iż zakres działania takich spółek przewiduje nie tylko uchwała rady gminy ale i akt założycielski.

W relacjach pomiędzy gminą a spółką, w której gmina jest jedynym udziałowcem, funkcjonowanie prawa zamówień publicznych zastępują inne mechanizmy, do których należy działanie Rady Gminy i Rady Nadzorczej, a także nadzór Regionalnej Izby Obrachunkowej oraz nadzór Wojewody, które to organy czuwają - w praktyce bardzo skutecznie - nad tym, by nie dochodziło do nadużyć. Z tych względów ustawa o gospodarce komunalnej nie odsyła spraw wykonywania zadań własnych przez gminę za pośrednictwem spółki z jej wyłącznym udziałem do przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, a przepisy ustawy samorządowej, zwłaszcza art. 9 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym za istotny w określeniu początku "prowadzenia" przez gminę działalności z zakresu zadań publicznych uważa się akt utworzenia spółki samorządowej, a nie chwilę zawarcia z nią umowy przez gminę, oraz wskazane w skardze przepisy art. 2 i 4 ustawy o gospodarce komunalnej regulują w sposób szczególny, z pominięciem trybu zamówień publicznych, relacje pomiędzy
gminą a utworzoną przez nią celem realizacji zadań własnych spółką komunalną.

Wskazane wyżej przepisy ustawy o gospodarce komunalnej oraz przepisy ustawy samorządowej gwarantują możliwość wykonywania przez gminy zadań publicznych za pośrednictwem własnych spółek komunalnych, przy czym prowadzenie takiej działalności przez spółkę komunalną przepis art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej nazywa "prowadzeniem" przez gminę w odróżnieniu od "powierzenia" podmiotowi niesamorządowemu na podstawie umowy zawartej na zasadach ogólnych z uwzględnieniem przepisów ustawy o finansach publicznych lub prawa o zamówieniach publicznych, o których mowa w art. 3 tej ustawy.

Zatem wykładnia dokonana przez WSA w uzasadnieniu wyroku, iż zadania zlecone przez jednostki samorządu terytorialnego spółkom komunalnym, jako podmiotom wymienionym w art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, podlegały przepisom ustawy o zamówieniach publicznych, jest sprzeczna z podstawową regułą wykładni "lex specialis derogat legi generali".

Skarżący powołał się na poglądy doktryny popierające jego stanowisko (S. Czarnow - Rejent 2002/2-3/26 - t. 4).

Z ostrożności procesowej skarżący rozwinął w uzasadnieniu swojej skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 71 ustawy o zamówieniach publicznych, który ewentualnie miałby zastosowanie w niniejszej sprawie.

Ponadto wbrew temu co przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych dopuścił się naruszenia przepisów art. 107 § 3 oraz art. 7, 9 i 12 k.p.a., gdyż wbrew treści tych przepisów nie ustosunkował się wcale do wniosku skarżącego o wyjaśnienie przede wszystkim kwestii czy sprawa niniejsza podlega przepisom ustawy o zamówieniach publicznych, unikając wypowiedzenia się co do istoty sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

W myśl art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Skarga kasacyjna wniesiona w tej sprawie przez pełnomocnika skarżącego nie w pełni odpowiada tym wymogom.

Zarzut rażącego naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.), tj. art. 2, 21, 163 Konstytucji RP, nie mógł być uwzględniony, gdyż przepisy te nie miały bezpośredniego zastosowania w tej sprawie.

Natomiast wymagał wnikliwego rozważenia zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego a konkretnie: art. 9 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym /tekst jednolity Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm./ oraz art. 2 i 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.) i art. 71 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych. /tekst jednolity Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm./

Przed przystąpieniem do tych rozważań należało odnieść się jednak w pierwszej kolejności do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, polegającego na błędnej ocenie okoliczności faktycznych sprawy, stanowiących podstawę wydania zaskarżonego wyroku.

Organ administracji publicznej - Prezes Urzędu Zamówień Publicznych rozpatrzył niniejszą sprawę z wniosku Miasta Luboń na podstawie przepisu art. 71 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych , traktując ten wniosek jako żądanie zatwierdzenia udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mimo że strona podkreślała we wniosku i w towarzyszącym temu wnioskowi piśmie z 9 grudnia 2002 r., że wykonuje swoje zadania własne w zakresie lokalnego transportu zbiorowego za pośrednictwem utworzonej przez siebie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością "T.". W związku z tym wnioskodawca - Miasto Luboń wnosiło przede wszystkim o rozważenie i wyjaśnienie, czy wykonywanie zadań użyteczności publicznej w takiej formie organizacyjnej podlega ustawie o zamówieniach publicznych.

W tej sytuacji zarówno Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, jak i Sąd I instancji powinny przede wszystkim zająć się tą kwestią. Ustalić, czy w relacjach gminy z utworzoną przez nią spółką prawa handlowego, których przedmiotem jest świadczenie przez spółkę usług w zakresie lokalnego transportu zbiorowego, należących do zadań własnych gminy polegających na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty lokalnej, jest niejako miejsce na zamówienie publiczne w rozumieniu ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych.

W zaskarżonym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że do wykonywania przez gminę jej zadań z zakresu gospodarki komunalnej, za pośrednictwem utworzonej w tym celu własnej spółki prawa handlowego, mają zastosowanie przepisy ustawy o zamówieniach publicznych. Argumentował, że przepisy tej ustawy o zamówieniach publicznych, a w szczególności art. 6, nie przewiduje wyłączenia stosowania tej ustawy do udzielania zamówień publicznych przez jednostki samorządu terytorialnego własnym spółkom komunalnym. Sąd nie ustalił jednakże, czy w rozpatrywanej sprawie można mówić w ogóle o zamówieniu publicznym w sensie przedmiotowym. A zatem, czy wnioskodawcy rzeczywiście chodziło o zawarcie umowy ze spółką "T." należącą do Miasta Luboń, o świadczenie usług komunalnych w zakresie lokalnego transportu zbiorowego.

Powyższy brak w ustaleniach stanu faktycznego nie pozostał bez wpływu na wynik sprawy.

Przepis art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stanowi, że w celu wykonywania zadań gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami w tym z organizacjami pozarządowymi. Formy prowadzenia gospodarki komunalnej, w tym wykonywania przez gminę zadań o charakterze użyteczności publicznej określa odrębna ustawa (art. 9 ust. 3). Zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 tej ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (art. 9 ust. 4 ustawy). Do tych zadań użyteczności publicznej należy świadczenie usług w zakresie lokalnego transportu zbiorowego (art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy).

Według art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Jednostki samorządu terytorialnego mogą też powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym, nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych - z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej).

Jak widać - przytoczone przepisy ustawy o samorządzie gminnym i przepisy ustawy o gospodarce komunalnej są ze sobą ściśle powiązane. Wynika z nich, że w zakresie wykonywania zadań użyteczności publicznej gmina może przyjąć dwa różne rozwiązania organizacyjne: 1) wykonywać te zadania za pośrednictwem utworzonych przez siebie w tym celu jednostek organizacyjnych, w szczególności zakładów budżetowych lub spółek prawa handlowego (art. 9 ust. 1 i 3 ustawy o samorządzie gminnym i art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej) lub 2) za pośrednictwem innych, organizacyjnie niepowiązanych z gminą podmiotów: osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej. W tym drugim przypadku na zasadach ogólnych, czyli na podstawie zawartych z nimi umów o wykonywanie zadań (art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej).

W świetle omawianych przepisów umowa jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań użyteczności publicznej podmiotom innym niż jednostki organizacyjne utworzone przez gminę (art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie - przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania.

Przepisy art. 2 i 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej dotyczą niewątpliwie, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym, dwóch różnych sytuacji, zasygnalizowanych w art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z podmiotem od gminy niezależnym organizacyjnie i gospodarczo jego zaangażowanie w wykonywanie gminnych zdań użyteczności publicznej odbywa się na zasadach ogólnych, a więc z wykorzystaniem umowy. Z treści art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej wynika, że wtedy właśnie konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych.

W świetle ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych podstawą udzielenia zamówienia publicznego jest umowa w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego (art. 6a, 50 ust. 4, 51 ust. 1 i 2, 52g, 55, 66 ust. 4 oraz art. 72 ust. 1 i 2). Ustawa o zamówieniach publicznych nie ma zatem zastosowania, jeżeli wykonywanie przez jeden podmiot na rzecz drugiego usług, dostaw lub robót budowlanych, czyli świadczeń, które mogą być przedmiotem zamówienia publicznego, stanowi realizację zobowiązania wynikającego z innego tytułu prawnego niż umowa. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela zatem stanowiska zajętego przez Sąd I instancji, upatrującego uzasadnienia dla niewyłączenia spod działania ustawy zamówieniach publicznych przypadku, z którym mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie, w treści art. 6 tej ustawy. Sąd stwierdził bowiem, że powierzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego wykonywania jej zadań własnych w zakresie użyteczności publicznej utworzonej w tym celu jednostce organizacyjnej, nie zostało
objęte wyłączeniami określonymi w art. 6 ustawy o zamówieniach publicznych.

Wyłączenia podmiotowe i przedmiotowe uregulowane wyczerpująco w art. 6 omawianej ustawy obejmują udzielanie zamówień w rozumieniu wyżej przedstawionym, czyli zlecanie wykonania pewnych usług lub robót na zasadach ogólnych, dotyczących obrotu gospodarczego, a więc na podstawie umów. W przepisie tym nie mieszczą się w ogóle przypadki, w których mamy do czynienia z inną niż umowa, podstawą prawną wykonywania takiej działalności, w szczególności przypadki, w których jednostka organizacyjna gminy wykonuje zadania użyteczności publicznej na podstawie aktu powołującego ją do życia i określającego cele jej działania.

Trzeba podkreślić, że w stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Jednakże pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia nie mieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę.

Konkludując - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ustawa o zamówieniach publicznych nie ma zastosowania do przypadków powierzania przez gminę utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej drogą aktu kreującego tę jednostkę organizacyjną. Sąd ten nie podziela obaw, że samodzielne wykonywanie zadań własnych gminy przez utworzone przez nią jednostki organizacyjne, w tym spółki komunalne, poza reżimem zamówień publicznych, podważa zasadę swobodnej konkurencji i przeciwdziałania praktykom monopolistycznym, czy też zagraża interesom wspólnoty gminnej (mieszkańcom). Trzeba mieć bowiem na uwadze, że ceny usług w zakresie transportu zbiorowego i tak są reglamentowane przez gminę.

Dlatego też przy ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny wyjaśni, czy istotnie przedmiotem wniosku Miasta Luboń było udzielenie zamówienia publicznego na podstawie umowy zawartej z własną spółką, utworzoną w celu wykonywania usług w zakresie transportu drogowego.

Z tych wszystkich przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego zostało oparte na przepisie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.