Jak uniknąć praktyk dyskryminacyjnych w rekrutacji

Zgodnie z art. 32 ust. 2 Konstytucji nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Art. 33 stanowi zaś, że kobieta i mężczyzna mają równe prawa w życiu rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym - w szczególności do kształcenia, zatrudnienia i awansów, do jednakowego wynagradzania za pracę jednakowej wartości, do zabezpieczenia społecznego oraz do zajmowania stanowisk, pełnienia funkcji oraz uzyskiwania godności publicznych i odznaczeń.

Integracja europejska spowodowała, że Polska zdecydowała się na ochronę przed dyskryminacją na poziomie rozwiązań kodeksowych już na etapie rozmów o pracę. _ Nastąpiło to pod wpływem prawa europejskiego. Szczegółowość dyrektyw antydyskryminacyjnych oraz rozbudowane orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wymusiło podobną regulację w prawie polskim, chociaż w dużym stopniu podobna ochrona przed dyskryminacją wynikała z wcześniejszych przepisów i zobowiązań międzynarodowych Polski _ (Kodeks pracy. Komentarz, LEX, 2009).

Zgodnie z art. 183a § 1 Kodeksu pracy - pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania stosunku pracy. Oznacza to, że przepisy K.p. zakazujące dyskryminacji w zatrudnieniu stosuje się również do etapu rekrutacji. _ Zakaz dyskryminacji przewidziany w art. 18 3a rozciąga się na wszystkie fazy stosunków pracy. Przede wszystkim zabroniona jest dyskryminacja w zakresie doboru pracowników do zatrudnienia _(Kodeks pracy. Komentarz, LEX, 2009).

Skoro nie ma wątpliwości co do tego, że K.p. stosujemy do rekrutacji to prześledźmy teraz przepisy pod kątem tego, jakich działań ma się wystrzegać pracodawca aby nie było można mu postawić zarzutu, iż dopuszcza się dyskryminacji nie tylko pracowników ale i kandydatów do pracy.

[ ( http://static1.money.pl/i/h/161/t111777.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/wiadomosci/artykul/pracownicy;na;tym;samym;stanowisku;kiedy;szef;moze;roznicowac;im;pensje,21,0,755221.html) Pracownicy na tym samym stanowisku. Kiedy szef może różnicować im pensję?
Art. 183a § 1 nakazuje równo traktować kandydatów do pracy. Podaje on takie cechy człowieka, które mogą być przyczyną dyskryminacji, jak: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Jest to jedynie przykładowy katalog i każde nieobiektywne kryterium, które nie da się wytłumaczyć obiektywnymi potrzebami może prowadzić do dyskryminacji i wybrania kandydata z pokrzywdzeniem pozostałych.

Jako przykład kiedy pracodawca może zastosować w sposób legalny kryterium z cyt. przepisu (religia) będzie konieczność zatrudnienia w kościele czy innym związku wyznaniowym - np. księdza w kościele rzymsko-katolickim, pastora w kościele ewangelicko-augsburskim, czy duchownego w kościele prawosławnym. Wówczas kryterium przynależności do jednego z kościołów chrześcijańskich jest w pełni uzasadniona.

Dyskryminacja może być stosowana bezpośrednio jak i pośrednio, ale jedna i druga jest zabroniona. Kodeks pracy stanowi, iż dyskryminowanie bezpośrednie istnieje wtedy, gdy pracownik z jednej lub z kilku przyczyn określonych wcześniej, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy (kandydaci).

Natomiast dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania stosunku pracy wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn dyskryminujących.

Jak wynika z raportu Polskiego Towarzystwa Prawa Antydyskryminacyjnego, polskie ogłoszenia o pracę aż roją się od dyskryminujących kryteriów. Doświadczenie życiowe wskazuje, że rekrutacje są przeprowadzane w sposób nie za bardzo zgodny z prawem. W ogłoszeniach rekrutacyjnych pojawia się bardzo wiele nieprawidłowości, które mogą prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania. Według statystyk zgromadzonych przez PTPA najczęściej dyskryminującym kryterium jest płeć (w II kwartale 2009 r. stanowiło 86 proc. anonsów opublikowanych w monitorowanej przez organizacje prasie i mediach elektronicznych). _ _

[ ( http://static1.money.pl/i/h/118/t98166.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/okiem-eksperta/artykul/kontrakt;menedzerski;-;co;powinien;zawierac,57,0,754745.html) Kontrakt menedżerski - co powinien zawierać?
Wielu z nas spotkało się z ogłoszeniami o pracę w których domagano się nadesłania CV wraz ze zdjęciem, wskazywano na to, że kandydat ma być: kobietą (np. asystentka), młodą osobą (np. sympatyczna do lat 25), w pełni sprawną (_ np. Magazynier - wymagany dobry stan zdrowia ), należeć do określonej narodowości ( gosposia - kobiety z Ukrainy do pracy ), czy być niekaralny ( np. pracownik serwisu sprzątającego - warunek: niekaralność _).

Pozornie wydaje się, że powyższe kryteria są dozwolone a pracodawca może swobodnie, na podstawie sobie tylko znanych zasad wybrać pracowników ponieważ on sam najlepiej wie co jest przydatne w pracy na danym stanowisku. Powyższe kryteria są jednak dyskryminujące. Konieczność nadesłania zdjęcia wskazuje na kryterium wyglądu, co może prowadzić do dyskryminacji ze względu na to, że dana osoba jest ładna lub brzydka.

O ile w przypadku modelki mogłoby to być obiektywnie uzasadnione kryterium, to w pozostałych przypadkach pracownik _ obiektywnie brzydszy _ może być merytorycznie zdecydowanie lepiej przydatny do pracy na danym stanowisku i mieć lepsze kwalifikacje. Analogicznie będzie z pozostałymi kryteriami podanymi powyżej. A co z kryterium karalności równie powszechnie stosowanym?

Zaświadczenie o niekaralności nie należy do dokumentów, których można się domagać podczas procesu rekrutacji. Kodeks pracy w art. 221 wymienia w sposób enumeratywny dane które można zażądać od kandydata do pracy. Wszelkie inne informacje są zabronione (art. 221 § 4 _ Pracodawca może żądać podania innych danych osobowych (...), jeżeli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów) , ponieważ kp chroni w ten sposób sferę prywatności kandydata, umożliwiając z drugiej strony pracodawcy sprawdzić merytoryczne kompetencje kandydata. _ Pracodawca nie może żądać podania innych danych osobowych. ( _Kodeks pracy. Komentarz, Wydawnictwo: Wolters Kluwer Polska - Lex)
. _Ponadto istnieje szereg przepisów szczególnych rozsianych po różnych aktach normatywnych w których dopuszczono możliwość zażądania zaświadczenia o niekaralności. Są to zawody zaufania publicznego jak np policjant.

Zgodnie z K.p. pracodawca może się domagać tylko i wyłącznie następujących informacji:

• imię (imiona) i nazwisko,
  • imiona rodziców,
  • datę urodzenia,
  • miejsce zamieszkania (adres do korespondencji),
  • wykształcenie,
  • przebieg dotychczasowego zatrudnienia,
  • innych danych osobowych pracownika, a także imion i nazwisk oraz dat urodzenia dzieci pracownika, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pracownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy,
  • numeru PESEL.

Domaganie się innych danych narusza ochronę danych osobowych, co wynika z § 5 art. 221.

Warto zwrócić też uwagę, że wiele procesów rekrutacji przeprowadzanych przez różnego rodzaje agencje _ head-hanterskie _ jest nielegalnych. Bada się w nich predyspozycje psychologiczne kandydatów, odporność na stres, zdolności adaptacji do pracy zespołowej i tworzy raporty dla pracodawcy o cechach osobowości i innych w których zamieszcza się informacje o tikach nerwowych, sylwetce kandydata itd.

Tworzenie baz danych o kandydatach do pracy może naruszać ustawę o ochronie danych osobowych (ustawa z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych). Ustawa przewiduje szereg sankcji, ale najdotkliwsza jest prawno-karna.

[ ( http://static1.money.pl/i/h/93/t20829.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/wiadomosci/artykul/nie;bedzie;rzecznika;dyskryminowanych;poslowie;przeciwko,70,0,723270.html) Nie będzie rzecznika dyskryminowanych, posłowie przeciwko
Zgodnie z art. 49 ust 1 ten kto przetwarza w zbiorze dane osobowe, gdy nie jest to dopuszczalne albo do których przetwarzania nie jest uprawniony, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. Jeżeli czyn dotyczy danych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub filozoficzne, przynależność wyznaniową, partyjną lub związkową, danych o stanie zdrowia, kodzie genetycznym, nałogach lub życiu seksualnym, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 3. Są to przestępstwa a nie wykroczenia.

Gdy ujawnione zostaną dane, które naruszają dobra osobiste kandydata, można się domagać zadośćuczynienia na zasadach kodeksu cywilnego. Za zastosowanie samego kryterium dyskryminującego przysługuje prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Jednocześnie nie ma ustawowo określonej górnej granicy odszkodowania więc sankcja może być niezwykle dotkliwa.

Pracodawcy powinni unikać (poza uzasadnionymi charakterem stanowiska pracy) odwoływania się do nieobiektywnych przesłanek doboru jak wygląd, wiek, płeć, niepełnosprawność. Kodeks pracy wydaje się wychodzić z założenia, że nie można z góry zakładać, że pomagać szefowi może tylko sekretarka - kobieta, zaś mężczyzna już nie.

Zgodnie z prawem można badać jedynie merytoryczne kompetencje kandydata kierując się jego doświadczeniem zawodowym wynikającym ze świadectw pracy, czy wykształcenia. Nie można natomiast przerzucać ryzyka zatrudnienia pracownika na samego kandydata do pracy, sprawdzając go pod każdym kątem w procesie rekrutacji. Do tego powinna służyć umowa o pracę na okres próbny, a nie nowoczesne zdobycze socjotechniki pozwalające na wgląd do _ wnętrza _ potencjalnego pracownika.

Autor jest radcą prawnym w Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna

_ _