Ustawą z dnia 8 stycznia 2010 roku o zmianie ustawy Kodeks cywilny (Dz. U z 2010 roku Nr 40 poz. 222) do Kodeksu cywilnego wprowadzono zapisy art. 6491 do 6495 jednocześnie uchylając dotychczas obowiązującą ustawę z dnia 9 lipca 2003 roku o gwarancji zapłaty za roboty budowlane (Dz. U. z 2003 roku Nr 180, poz. 1758 z późn. zm. - dalej: Ustawa). Poprzednio obowiązująca regulacja była daleka od ideału – w Ustawie liczącej zaledwie osiem krótkich artykułów aż trzy normy uznane były ze względu na brak precyzji za niekonstytucyjne wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego (sygn. K 47/04 z dnia 26 listopada 2006 roku).
[
]( http://dom.money.pl/wiadomosci/poradniki/artykul/jak;chronic;sie;przed;budowlana;fuszerka,35,0,326435.html )Jak chronić się przed budowlaną fuszerką?
Ustawa w mocno okrojonym kształcie funkcjonowała aż do początku 2010 roku, kiedy w nieco zmodyfikowanej formie instytucja gwarancji zapłaty za roboty budowlane wprowadzona została do Kodeksu cywilnego.
Ustawa swe tryumfy święciła w początkowym okresie jej obowiązywania, albowiem jej zapisy znacząco polepszały sytuację wykonawcy w stosunku do inwestora *(w ustawie nieprecyzyjnie określanego jako „zamawiający roboty budowlane”). Dzięki zapisom Ustawy *wykonawca mógł jednostronnie zakreślać inwestorowi termin, w jakim inwestor winien uzyskać gwarancję zapłaty, jednocześnie po upływie zakreślonego terminu mógł od umowy odstąpić lub wstrzymać się z realizacją robót.
Jak wskazywał Trybunał Konstytucyjny rodziło to poważne ryzyko wykorzystywania tej regulacji przez nierzetelnych wykonawców do celów zgoła z Ustawą sprzecznych. Przykładowo jeśli wykonawca w ramach zamówienia publicznego zawarł umowę z ceną kontraktową zbyt niską lub choćby nie gwarantującą spodziewanych profitów, żądanie udzielenia gwarancji w nierealnie krótkim terminie, dodatkowo zbieżnym z okresem świątecznym, mogło powodować jej nieudzielenie przez inwestora, a tym samym zaistnienie podstawy prawnej do odstąpienia od umowy.
Równocześnie stara regulacja przewidywała przed jej częściowym pozbawieniem mocy obowiązującej wzmiankowanym wyrokiem TK limit kosztów gwarancji, których zwrotu od wykonawcy mógł żądać inwestor. Przez ostatnie lata instytucja ta, przynajmniej w praktyce autora, miała znikome znaczenie praktyczne i wykonawcy sięgali do niej jedynie sporadycznie. Sytuację tą zmienić ma w zamyśle ustawodawcy swoisty face-lifting tej regulacji zmierzający do wprowadzenia zaleceń Trybunału oraz umieszczenie samej regulacji w bardziej intuicyjnym miejscu – w unormowaniu umowy o roboty budowlane w Kodeksie cywilnym.
Obecna regulacja obejmuje zapisy od art. 6491 do 6495 k.c. Zmiany wprowadzone nowelą nie mają tylko charakteru kosmetycznego, pomimo tego, że na pierwszy rzut oka nawet redakcja i układ starych i nowych przepisów są łudząco podobne. Zmianie nie uległy zarówno same formy gwarancji jak i jej cel, którym dalej pozostaje wyrównanie nierówności pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane przejawiającej się tym, że zapłata za roboty następuje co do zasady dopiero po ich wykonaniu, a więc wykonawca nie ma pewności, czy mimo prawidłowego wykonania swej części zobowiązania inwestor uiści jego wynagrodzenie.
Pierwszą ze zmian w nowelizacji jest wprowadzenie postulowanego już w uzasadnieniu wyroku TK *ograniczenia swobody wykonawcy przy ustalaniu terminu ustanowienia gwarancji przez inwestora. *Kodeks precyzuje, iż wyznaczony przez wykonawcę *termin nie może być krótszy niż 45 dni. *W praktyce termin ten jest realny do zachowania.
**[
]( http://prawo.money.pl/aktualnosci/okiem-eksperta/artykul/gwarancja;zaplaty;za;roboty;budowlane,156,0,609436.html )Gwarancja zapłaty za roboty budowlane **
Zazwyczaj procedury stosowane przez gwarantów przy badaniu sytuacji finansowej podmiotów wnioskujących o ustanowienie gwarancji są zbliżone do procedur kredytowych, a analiza sytuacji finansowej w ramach takiej procedury jest jak najbardziej realna do wykonania w tym terminie. Problemem mogą być inwestycje z krótkimi terminami realizacji, w ramach których wyznaczony termin na udzielenie gwarancji upływać będzie już po terminie płatności zobowiązań umownych. Jednakże reasumując tą regulację należy ocenić pozytywnie.
Drugą ze zmian jest wprowadzenie regulacji art. 6491 § 3 k.c., zgodnie z którą *inwestora i wykonawcę obciążać będą po połowie udokumentowane koszty udzielenia gwarancji. *Regulacja ta zbieżna jest z sugestiami zawartymi we wzmiankowanym wyroku TK. W ocenie autora, co zgodne jest ze stanowiskiem zajętym przez Rzecznika Praw Obywatelskich przed Trybunałem, regulacja ta zbyt daleko ingeruje w zasadę swobody umów.
Istniała możliwość wprowadzenia reguły rozkładu ciężaru ponoszenia kosztów gwarancji działającej domyślnie jedynie w razie braku odmiennej woli stron wyrażonej w umowie lub późniejszych odrębnych ustaleniach. Równocześnie należy rozważyć dwie skrajne sytuacje – pierwszą, w której faktycznie gwarancja z uwagi na nierzetelność inwestora jest konieczna i wykonawca z niej korzysta, i drugą, w której zarówno przed jak i po udzieleniu gwarancji wszelkie płatności były regulowane terminowo i brak było tym samy racjonalnych gospodarczych przesłanek przemawiających za żądaniem jej ustanowienia. W obu powyższych przypadkach w ocenie autora celowym byłoby przewidzenie możliwości innego niż proporcjonalnego rozdziału kosztów gwarancji obciążającego w większej części lub nawet całości stronę „winną” - odpowiednio nierzetelnego inwestora lub nadgorliwego wykonawcę.
Wątpliwości nadal budzą konsekwencje braku ustanowienia w terminie gwarancji. W razie przekroczenia terminu zakreślonego przez wykonawcę (zgodnie z nową regulacją nie krótszego niż 45 dni) do ustanowienia gwarancji wykonawca może od umowy odstąpić. Konsekwencje te są w ocenie autora zbyt daleko idące. Zauważyć należy, iż brak wypełnienia niektórych obowiązków przez wykonawcę nie jest opatrzony tak surowym rygorem na podstawie ustawy. Inwestor może od umowy o roboty budowlane odstąpić gdy (przykładowo) wykonawca opóźnia się z ich realizacją. Inwestor winien jednak wyznaczyć wykonawcy termin dodatkowy, a dopiero po jego bezskutecznym upływie może od umowy odstąpić.
Analogicznie sytuacja wygląda w wypadku realizacji prawa wykonawcy do odstąpienia od umowy w wypadku braku regulowania przez inwestora należnego mu wynagrodzenia. Podobna regulacja łagodząca wyjątkowo surowy skutek winna się w ocenie autora znaleźć i przy instytucji gwarancji. Wskazać należy, iż w praktyce koszt takiej gwarancji waha się od 4 – 6% ceny kontraktowej. Przy znaczących wartościach inwestycji mało który inwestor może sobie pozwolić na blokowanie znacznych, często wielomilionowych środków, a konto rezerwy na opłaty za ustanowienie gwarancji.
Tym samym przekroczenie przez inwestora terminów może być spowodowane brakiem przewidzenia środków w budżecie lub szerzej – sposobie finansowania inwestycji (np. umowie kredytowej lub umowie o finansowanie ze środków unijnych) na cele pokrycia opłat z tytułu ustanowienia gwarancji, przy jednoczesnym posiadaniu zagwarantowanych środków celem pokrycia samego wynagrodzenia wykonawcy. W świetle powyższych okoliczności złagodzenie tego rygoru mogłoby się wydawać celowe.
Czy nowelizacja i odświeżenie starych przepisów spowoduje wzrost znaczenia regulacji i zainteresowania obrotu jej użyciem – czas pokaże. Czas też i orzeczenia sądowe będą musiały rozwiać wątpliwości związane z jej stosowaniem i odpowiedzieć na pytanie, czy regulacja ta nadal nie jest za daleko idącą.
Autor jest radcą prawnym, partnerem w kancelarii K&L Legal Żurek i Spółka Spółka komandytowa