Dość częstym problemem z którym stykają się wykonawcy, biorący udział w przetargach, rozstrzyganych na podstawie przepisów Ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, jest nadużywana przez zamawiających praktyka zatrzymywania wadium. Chodzi zwłaszcza o każdy przypadek, w którym wykonawca - w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 P.z.p. - nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p.
Literalna wykładania przepisów art. 46 ust. 4a P.z.p. wskazuje, ze działanie takie jest uzasadnione, niemniej jednak jeżeli weźmie się pod uwagę _ ratio legis _ tej regulacji oraz okoliczności konkretnego przypadku można dojść do zgoła odmiennych wniosków.
Art. 46 ust. 4a P.z.p. stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Rozważając kwestię zatrzymania wadium, zamawiający powinien zwrócić szczególną uwagę na _ ratio legis _ powołanego wyżej przepisu.
Zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej również jako Izba lub KIO), jak również w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że art. 46 ust. 4a P.z.p. ma przeciwdziałać _ zmowie przetargowej wykonawców. Tytułem przykładu należy przywołać chociażby wyrok KIO z 22 marca 2011 r., sygn. akt KIO 465/11 (opubl. LEX numer 788353 ) _, zgodnie z którym: _ Celem wprowadzenia przepisu art. 46 ust. 4a P.z.p. było wyłącznie zapobieżenie zmowom wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty dokumentów, podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p., a nie karanie wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku, czy też wymogu nie spełnili _.
Czytaj więcej [ ( http://static1.money.pl/i/h/51/127027.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/okiem-eksperta/artykul/pozyczanie;referencji;-;przepisy;nie;pomagaja;malym;firmom,129,0,1130369.html) *Te przepisy przeszkadzają małym firmom * Dokumenty podmiotu trzeciego, jeśli są składane w kopii, winny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez podwykonawcę.
Mając na względzie powołane wyżej orzeczenie uznać należy, że zamawiający powinien korzystać z instytucji, o której mowa w art. 46 ust. 4a P.z.p., tylko i wyłącznie w celu zapobieżenia zmowom wykonawców. Jeżeli okaże się, że w okolicznościach konkretnej sprawy brak jest podstaw do przyjęcia, iż mamy do czynienia ze zmową przetargową, to tym samym brak jest również podstaw do zatrzymania wadium.
KIO wskazuje na okoliczności, które mogą wskazywać na istnienie ryzyka zmowy przetargowej. Zgodnie z wyrokiem KIO z 11 września 2012 r., sygn. akt KIO 1856/12, (opubl. LEX numer _ 1218056 _), _ O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców - czemu przeciwdziałać ma art. 46 ust. 4a P.z.p. - można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego _.
_ _
Nadużycie prawa do zatrzymania wadium
Działanie polegające na zatrzymaniu wadium należy również rozpatrywać z innej perspektywy. W każdym bowiem przypadku należy sprawdzić, czy działanie takie nie stanowi nadużycia przysługującego zamawiającemu prawa. Problem ten był sygnalizowany przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 20 maja 2010 r., sygn. akt I ACa 357/10, (opubl. LEX nr _ 756566 _). W przywoływanym wyroku wyraźnie stwierdzono, że _ zamawiający nie może nadużywać swojego prawa, czyniąc z praktyki zatrzymania wadium wykonawców niejako dodatkowe źródła dochodu _.
Czytaj więcej [ ( http://static1.money.pl/i/h/171/125355.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/okiem-eksperta/artykul/koncentracja;przedsiebiorstw;kiedy;potrzebna;zgoda;uokik,120,0,1208184.html) *Łączysz firmy? Sprawdź, czy nie łamiesz prawa * Prezes urzędu wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, jeśli w jej wyniku konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona.
Jak to już wyżej wspominano, celem wprowadzenia art. 46 ust. 4a P.z.p. było wyłącznie zapobieżenie zmowom wykonawców - którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty dokumentów, podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p. - a nie karanie wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku, czy też wymogu nie spełnili (por. wyrok KIO z 22 marca 2011 r., sygn. akt KIO 465/11, opubl. LEX).
Mimo tego, że z treści art. 46 ust. 4a P.z.p. wynika domniemanie, że nieuzupełnienie dokumentów stanowi zawinione zaniechanie wykonawcy, to jednak domniemanie to może być obalone. Na możliwość taką bezpośrednio wskazuje wyrok KIO z 25 maja 2011 r., sygn. akt KIO 1002/11, (opubl. LEX), zgodnie z którym_ z treści art. 46 ust. 4a P.z.p. wynika domniemanie, że nieuzupełnienie dokumentów stanowi zawinione zaniechanie wykonawcy. Domniemanie to ma charakter wzruszalny, wykonawca może je obalić, jeśli udowodni, że nieuzupełnienie dokumentów nie zostało przez niego zawinione _.
Mając na względzie przedstawione wyżej argumenty uznać należy, że każdy przypadek powinien być indywidualnie analizowany, a co za tym idzie zamawiający nie może sobie pozwolić na automatyzm w stosowaniu regulacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a P.z.p.
| Czytaj więcej w Money.pl | |
|---|---|
| Ta nowelizacja może mieć złe skutki Brak zapłaty przez wykonawcę kary umownej jako przesłanka wykluczająca z przetargu jest przez ekspertów oceniana negatywnie. | |
| Parlament strzela w kolano wykonawcom Jeśli szkodliwe regulacje nie zostaną w porę zablokowane, realizacja kolejnych inwestycji przez doświadczonych wykonawców staje pod dużym znakiem zapytania. | |
| Równoważność w przetargach publicznych Równoważnymi są produkty lub rozwiązania, które według specjalistów odpowiadają pod względem jakości produktom lub rozwiązaniom wskazanym przez zamawiającego. |
Autor jest radcą prawnym z kancelarii prawniczej Siwek Gaczyński & Partners