WYROK Z DNIA 3 GRUDNIA 2008 R.
V KK 195/08

1. Zatwierdzenie przez sąd postanowienia prokuratora, o którym mo-
wa w art. 237 § 2 k.p.k., ale z uchybieniem terminowi wskazanemu w tym
przepisie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie takiego zatwierdzenia, nie de-
legalizuje samej kontroli i utrwalania rozmów po upływie tego terminu i nie
wywołuje skutków określonych w art. 238 § 3 in fine k.p.k., które odnoszą
się tylko do postanowienia sądu o niezatwierdzeniu przez sąd uprzedniego
postanowienia prokuratora o takiej kontroli, także bez względu na to, czy
takie niezatwierdzenie nastąpiło przed upływem, czy już po upływie, tego
terminu.
2. Postanowienie o zarządzeniu kontroli rozmów telefonicznych po-
winno określać w jakim postępowaniu jest ona zarządzana, a więc co do
podejrzenia jakiego przestępstwa lub jakich przestępstw z katalogu wska-
zanego w art. 237 § 3 k.p.k., będącego przedmiotem tego postępowania,
stosuje się ją, a także osobę, której kontrola ta dotyczy oraz nośnik infor-
macji, który obejmuje; jeżeli na danym etapie postępowania nie można, w
tym i ze względów technicznych, określić tej osoby imiennie, to należy
wskazać ją jako dysponenta określonego urządzenia służącego do komu-
nikacji osobistej. Gdy następnie w toku postępowania pojawi się potrzeba
objęcia kontrolą rozmów także innych osób niż wskazane w postanowieniu
albo innych nośników informacji, którymi dysponują osoby objęte uprzed-
nim postanowieniem, należy wystąpić do sądu o poszerzenie zakresu kon-
troli. To samo dotyczy sytuacji, gdy z uwagi na zakres prowadzonego po-
stępowania należałoby ją zarządzić także w związku z innymi przestęp-
stwami należącymi do katalogu określonego w art. 237 § 3 k.p.k., objętymi
tym postępowaniem, których nie dotyczy poprzednie postanowienie o kon-
troli i utrwalaniu rozmów. Jeżeli konieczności takie pojawią się w toku pro-
wadzonej już kontroli, a zachodzi wypadek niecierpiący zwłoki, postano-
wienie o kontroli rozmów może wydać prokurator, występując w terminie 3
dni do sądu o jego zatwierdzenie. Jest to wówczas kontrola legalna, tyle że
warunkowo, a więc tylko wtedy, jeżeli będzie następnie zatwierdzona przez
sąd.
3. Występowanie w trakcie prowadzonej, a zarządzonej uprzednio lub
zatwierdzonej przez sąd, kontroli i utrwalania rozmów, o poszerzenie tej
kontroli lub sięganie w tym celu po konstrukcję zawartą w art. 237 § 2
k.p.k., nie jest konieczne, jeżeli ujawniają się w jej toku inne przestępstwa,
przynależne także do katalogu przestępstw wskazanych w § 3 art.237
k.p.k., ale ściśle jednak łączące się z tym lub tymi przestępstwami, co do
których zastosowano kontrolę rozmów, np. gdy w ramach kontroli odnośnie
przestępstwa zorganizowanej grupy przestępczej (art. 237 § 3 pkt 14
k.p.k.) trudniącej się kradzieżami samochodów i handlem nimi lub ich czę-
ściami ujawnia się jedynie, że e kradzieże i obrót tworzą w swym rozmiarze
przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości (art. 237 § 3 pkt 15
k.p.k.) lub odwrotnie, a nie zachodzi potrzeba podmiotowego poszerzenia
kontroli czy vice versa.

Przewodniczący: sędzia SN T. Grzegorczyk (sprawozdawca).
Sędziowie SN: R. Sądej, J. Sobczak.
Prokurator Prokuratury Krajowej: W. Smardzewski.

Sąd Najwyższy w sprawie Marka S., skazanego z art. 279 § 1 k.k.,
art. 286 § 2 k.k., art. 201 § 1 k.k. i 294 k.k. w zw. z art. 12 k.k., po rozpo-
znaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 3 grudnia 2008 r., kasacji, wnie-
sionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w P. z dnia
15 listopada 2007 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w P.
z dnia 20 lutego 2007 r.,

u c h y l i ł zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego i utrzymany nim w mocy
wyrok Sądu Rejonowego i sprawę Marka S. p r z e k a z a ł Sądowi Rejo-
nowemu w P. do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji (...).

U Z A S A D N I E N I E

Marek S. odpowiadał w postępowaniu, dotyczącym jeszcze czterech
innych osób. On sam został oskarżony o to, że w okresie od dnia 21 lipca
do dnia 5 sierpnia 1999 r. w P., działając przestępstwem ciągłym, w krót-
kich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem popełniania prze-
stępstw przeciwko mieniu związanych z kradzieżami samochodów, wymu-
szaniem okupów za wcześniej skradzione samochody oraz zbywaniem
skradzionych samochodów, sam oraz wspólnie i w porozumieniu z innymi
osobami, dokonał kradzieży z włamaniem do co najmniej 7 samochodów,
opisanych w zarzucie, nabył co najmniej 2 (opisane w zarzucie) samocho-
dy pochodzące z przestępstw i żądał korzyści majątkowych za zwrot co
najmniej 3 (też opisanych) wcześniej skradzionych samochodów, stano-
wiących łącznie mienie znacznej wartości, tj. o czyn z art. 279 § 1 k.k. i z
art. 286 § 2 k.k. oraz z art.18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 2 k.k. i z art. 291 §
1 w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., a nadto o popełnienie w dniu
8 grudnia 1999 r. w P. wspólnie i w porozumieniu z innym oskarżonym w
tej sprawie przestępstwa z art.13 § 1 w zw. z art. 279 § 1 k.k. Wyrokiem z
dnia 20 lutego 2007 r. Sąd Rejonowy w P. uznał go za winnego popełnie-
nia pierwszego z tych przestępstw, przyjmując jednak, że dokonał on sa-
modzielnie oraz wspólnie i w porozumieniu z inną osobą kradzieży tylko 2
(opisanych w przypisanym czynie) pojazdów, zaś w odniesieniu do pozo-
stałych, co do których zarzucono mu kradzież z włamaniem - nabył je wie-
dząc, że pochodzą z czynu zabronionego, kwalifikując to przestępstwo,
podobnie jak prokurator, z art. 279 § 1 k.k. i z art. 286 § 2 k.k. oraz z art.18
§ 3 w zw. z art. 286 § 2 k.k. i z art. 291 § 1 w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art.12
k.k., i skazał go za to karą 2 lat pozbawienia wolności; sąd uniewinnił na-
tomiast oskarżonego od zarzutu popełnienia drugiego z zarzucanych mu
przestępstw podobnie jak współoskarżonego o ten czyn. Apelacje od tego
wyroku w częściach skazujących wnieśli obrońcy oskarżonych, w tym i
obrońca Marka S., a wobec jednej ze współoskarżonych osób także proku-
rator. W apelacji obrońcy Marka S. podniesiono zarzut obrazy przepisów
postępowania, a to: art. 5 i 7 oraz art. 237 § 2, art. 238 § 3, art. 239, 240,
395, 410 i 143 § 1 pkt 6 k.p.k., a nadto błędu w ustaleniach faktycznych. Po
rozpoznaniu wniesionych apelacji, Sąd Okręgowy w P., wyrokiem z dnia 15
listopada 2007 r., uchylając zaskarżony wyrok wobec jednej osoby i zmie-
niając go wobec dwóch innych, utrzymał go w mocy w stosunku do Marka
S.
Od orzeczenia tego kasację wywiódł obrońca skazanego, zarzucając
obrazę przepisów postępowania, a to: a) art.7, 237 § 3 i 238 § 3 k.p.k.,
przez oparcie rozstrzygnięcia w kwestii sprawstwa oskarżonego na treści
rozmów telefonicznych uzyskanych wbrew przepisom prawa w sytuacji,
gdy przedmiot postępowania przeciwko oskarżonemu w żadnym razie nie
mieścił się w katalogu zawartym w art. 237 § 3 k.p.k., b) art. 237 § 2 i art.
239 k.p.k., przez zaniechanie ogłoszenia skazanemu postanowienia o kon-
troli i utrwalaniu rozmów, pomimo prawomocnego zakończenia postępo-
wania oraz brak uzyskania w ustawowym terminie zatwierdzenia przez sąd
zarządzenia prokuratora o tej kontroli, c) art. 410 w zw. z art. 366 § 1 k.p.k.,
przez uznanie przez sąd odwoławczy za niemający wpływu na treść wyro-
ku fakt, że wszyscy członkowie składu orzekającego w pierwszej instancji
nie znali całości akt, bowiem nie zapoznali się oni z 4 tomami akt zawiera-
jącymi protokoły z treścią rozmów Marka S., które stanowiły jedyny dowód
jego sprawstwa oraz d) art. 457 § 3 k.p.k., przez całkowite pominięcie za-
rzutów apelacyjnych odnośnie naruszenia przez Sąd Rejonowy art. 5 i 7
k.p.k. na skutek uznania za wystarczający dowód z utrwalonych rozmów
przy braku innego materiału dowodowego oraz odnośnie podnoszonego
błędu w ustaleniach faktycznych, zaistniałego przez uznanie za bezspornie
dowiedzione fakty wynikające z owych rozmów pozyskanych z narusze-
niem prawa. Wywodząc w ten sposób, skarżący wnosił o uchylenie obu
zapadłych w sprawie wyroków i przekazanie sprawy do ponownego rozpo-
znania w pierwszej instancji. W odpowiedzi na tę skargę prokurator wniósł
o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej, a podobne stanowisko zapre-
zentował na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej.
Rozpoznając tę kasację Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Skarga ta, choć nie w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów,
jest jednak zasadna.
Nie jest więc zasadny zarzut obrazy art. 237 § 2 k.p.k., przez brak
uzyskania w terminie zatwierdzenia przez sąd decyzji prokuratora o zarzą-
dzeniu kontroli rozmów telefonicznych Marka S. Prawdą jest, że postano-
wienie prokuratora z dnia 21 grudnia 1999 r. o kontroli i utrwalaniu rozmów
tej osoby, bo o nie tu chodzi, mimo niezwłocznego przekazania sądowi, zo-
stało przez ten sąd zatwierdzone dopiero dnia 6 stycznia 2000 r. W stanie
prawnym wówczas obowiązującym przepisy zakładały, że w wypadkach
niecierpiących zwłoki prokurator może zarządzić kontrolę i utrwalanie roz-
mów, jest jednak wówczas zobowiązany ,,uzyskać w ciągu 5 dni zatwier-
dzenie postanowienia przez sąd" (art. 237 § 2 k.p.k. sprzed nowelizacji z
ustawą z dnia 10 stycznia 2001 r., Dz. U. Nr 17, poz.155). Już wówczas
wskazywano w doktrynie, że termin ten nie ma charakteru ani zawitego, ani
prekluzyjnego, zatem także późniejsze zatwierdzenie decyzji prokuratora
przez sąd nie delegalizuje samej kontroli (zob. K. Dudka: Kontrola kore-
spondencji i podsłuch w polskim procesie karnym, Lublin 1999, s. 69 i
podane tam inne publikacje). Także obecnie, gdy art. 237 § 2 k.p.k.,
zezwalając nadal prokuratorowi na zarządzenie podsłuchu w wypadkach
niecierpiących zwłoki, nakazuje mu jednocześnie wystąpić do sądu o
zatwierdzenie tej decyzji w terminie 3 dni i zakłada, że sąd wydaje postano-
wienie w przedmiocie wniosku prokuratora w terminie 5 dni, w doktrynie
przeważa pogląd, że prokurator jest bezwzględnie zobowiązany do docho-
wania 3-dniowego terminu i niewystąpienie przezeń w tym czasie powinno
być rozumiane tak samo, jak brak zatwierdzenia jego postanowienia o kon-
troli i utrwalaniu rozmów (art. 238 § 3 in fine k.p.k.), natomiast niedotrzy-
manie przez sąd terminu do zatwierdzenia decyzji prokuratora, prawidłowo
przekazanej sądowi, nie delegalizuje jeszcze samej kontroli (zob. np. R.
Stefański w: J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. Przyjemski, R.
Stefański, S. Zabłocki: Kodeks postępowania karnego, Komentarz, War-
szawa 2003, t. I, s. 1019; W. Grzeszczyk: Kodeks postępowania karnego,
Komentarz, Warszawa 2008, s. 231; K. Boratyńska, A. Górski, A. Sako-
wicz, A. Ważny: Kodeks postępowania karnego, Komentarz, Warszawa
2007, s. 497 i wskazywane tam piśmiennictwo; z zastrzeżeniem, że
podsłuch należy jednak przerwać, gdy w ciągu 5 dni od przekazania
wniosku o jego zatwierdzenie prokurator nie otrzyma decyzji sądu o takim
zatwierdzeniu - P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks
postępowania karnego, Komentarz, Warszawa 2007, t. I, s. 1061).
Zauważyć należy, że jeżeli ustawodawca chciałby zdelegalizować podsłuch
zarządzony przez prokuratora w sytuacji, gdy sąd w terminie 5 dni od
otrzymania jego wniosku nie wyda postanowienia o zatwierdzeniu tego
podsłuchu, to dałby temu stosowny wyraz, jak to czyni w innych
regulacjach. W przepisach kodeksu brak jest natomiast takiego choćby
przepisu, jak w ustawie o Policji z dnia 6 kwietnia 1990 r. (Dz. U z 2007 r.
Nr 43, poz. 267), gdzie w art. 19 ust. 3, w odniesieniu do kontroli
operacyjnej zarządzanej w wypadkach niecierpiących zwłoki przez Policję
zwłoki przez Policję za zgodą prokuratora, z obowiązkiem jednoczesnego
wystąpienia do sądu o jej zatwierdzenie, zastrzega się, że w razie nieudzie-
lenia przez sąd zgody ,,w terminie 5 dni" od zarządzenia tej kontroli, należy
ją wstrzymać, a uzyskane materiały komisyjnie zniszczyć. Tymczasem art.
238 § 3 k.p.k. przyjmuje nakaz zniszczenia utrwaleń, ,,gdy sąd nie zatwier-
dził postanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2", a nie gdy
nie zatwierdził go, w terminie określonym w tym przepisie. Niewykluczone,
że rozwiązanie takie wiąże się z założeniem, iż w toku postępowania kar-
nego sąd przed podjęciem decyzji powinien zapoznać się z niejednokrotnie
obszernym procesowym materiałem dowodowym, już zgromadzonym
przez prokuratora, aby rozważyć, czy istnieją przesłanki do zatwierdzenia
jego postanowienia o kontroli i utrwalaniu rozmów, podczas gdy przy roz-
ważaniu zatwierdzenia zarządzonej już kontroli operacyjnej jest to jedynie
materiał o operacyjnym tylko charakterze, mający zatem formę stosownych
notatek. W konsekwencji należy stwierdzić, że zatwierdzenie przez sąd po-
stanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2 k.p.k., ale z uchy-
bieniem terminowi wskazanemu w tym przepisie dla rozstrzygnięcia w
przedmiocie takiego zatwierdzenia, nie delegalizuje samej kontroli i utrwa-
lania rozmów po upływie tego terminu i nie wywołuje skutków określonych
w art. 238 § 3 in fine k.p.k., które odnoszą się tylko do postanowienia sądu
o niezatwierdzeniu przez sąd uprzedniego postanowienia prokuratora o ta-
kiej kontroli, także bez względu na to, czy takie niezatwierdzenie nastąpiło
przed upływem, czy już po upływie, tego terminu. Niezależnie od powyż-
szego należy zauważyć, że w sprawie tej materiały z podsłuchu prowadzo-
nego w oparciu o powyższe postanowienia nie zostały w ogóle wykorzy-
stane ani dla poparcia zarzutów stawianych Markowi S. - czyn z dnia 8
grudnia 1999 r. zarzucany temu oskarżonemu w ogóle nie wiązał się z ma-
teriałami z kontroli rozmów - ani w ustaleniach faktycznych sądu odnośnie
tego oskarżonego, gdyż zachowania mu przypisane miały miejsce w okre-
sie lipiec - sierpień 1999 r., a dowody ich dotyczące wiązały się z wcze-
śniejszą kontrolą jego rozmów z tego właśnie okresu. Tym samym, taka
czy inna ocena działania sądu co do kontroli rozmów z przełomu 1999 i
2000 r. nie mogła mieć wpływu na treść orzeczenia odnośnie tego oskar-
żonego.
Nie można też uznać za zasadny zarzut obrazy art. 239 k.p.k., przez
zaniechanie ogłoszenia Markowi S. postanowień o kontroli rozmów ,,pomi-
mo prawomocnego zakończenia postępowania", jako że prawomocne za-
kończenie procesu nastąpiło tu dopiero po wydaniu zaskarżonego wyroku
sądu odwoławczego, a postanowienia o kontroli tych rozmów z przełomu
1999 i 2000 r., a o nie tu chodzi, wyraźnie odraczały owo ogłoszenie do ta-
kiego właśnie momentu. Co więcej, sam skarżący przyznaje, że postano-
wienia te są w aktach sprawy, gdyż je ,,odtajniono" i oskarżony ,,mógł się
wielokrotnie" z nimi zapoznać, kwestionuje tylko brak ogłoszenia mu tego
postanowienia. Brak ten ma znaczenie z punktu widzenia możliwości pod-
dania decyzji o ,,podsłuchu" kontroli odwoławczej (art. 239 i 240 k.p.k.), ale
prawidłowość zastosowania samej kontroli i utrwalania rozmów powinna
być przedmiotem analizy także w toku postępowania, w którym wykorzystu-
je się materiały zgromadzone w jej toku i ujawnione w procesie, zanim
podda się je ocenie od strony wiarygodności dowodowej. Zatem sam fakt
nieogłoszenia postanowienia o owej kontroli w sytuacji, gdy nie tylko ono,
ale i materiały zgromadzone w jej toku są znane oskarżonemu, jako temu,
którego rozmowy uprzednio kontrolowano, choć jest w takim układzie
uchybieniem, nie może mieć wpływu na treść wydanego orzeczenia w
przedmiocie procesu, a tylko takie naruszenia mogą być podstawą środka
zaskarżenia wnoszonego od wyroku.
Nie jest też zasadny zarzut obrazy art. 410 i 366 § 1 k.p.k. naruszo-
nych przez to, że Sąd odwoławczy uznał, iż nie ma wpływu na treść orze-
czenia fakt, że członkowie składu sądu pierwszej instancji nie znali całości
materiału, gdyż nie zapoznali się z 4 tomami akt zawierających protokoły z
treścią rozmów oskarżonego. Prawdą jest, że na rozprawie odwoławczej
stwierdzono, iż w wykazie osób zapoznających się w kancelarii tajnej z do-
łączonymi do sprawy 3 tomami akt tajnych brak jest podpisu sędziego
przewodniczącej składu ławniczego Sądu Rejonowego i że dopiero Sąd
odwoławczy, w ramach uzupełnienia postępowania, przeprowadził dowód z
tych akt, uznając jednak po zapoznaniu z tym materiałem, że uchybienie w
tej materii nie mogło mieć wpływu na treść orzeczenia, gdyż w aktach taj-
nych nie ma ,,materiałów istotnych dla ustalenia sprawstwa i winy". Rzecz w
tym, że Sąd odwoławczy ma tu rację. W materiałach tych bowiem, obejmu-
jących 3 - a nie 4 - tomy, nie ma bynajmniej, jak to twierdzi skarżący ,,pro-
tokołów z treścią rozmów Marka S." w zakresie zarzuconych mu i przypisa-
nych czynów. Są jedynie - jak wskazał to zresztą Sąd odwoławczy - jedy-
nie notatki z utrwalania tych rozmów i protokoły odtworzenia kaset z utrwa-
lonymi rozmowami, stwierdzające sam fakt prowadzenia kontroli rozmów w
określonych dniach i godzinach oraz ich odtworzenia, z podaniem jego
czasu i osoby biorącej udział w czynności, bez załączników do takich pro-
tokołów, czyli stenogramów poszczególnych rozmów, jako że stenogramy
te ujawniono już w śledztwie, i to one znajdują się w ,,4 tomach", tyle że
jawnych, załączonych dodatkowo do aktu oskarżenia. Były one stronom
znane już w postępowaniu przygotowawczym i na ich wniosek zaliczono je
w Sądzie pierwszej instancji, bez odczytywania, do materiału dowodowego
sprawy. Dołączonym materiałem były także przekazane przez oskarżyciela
publicznego same kasety z nagraniami kontrolowanych rozmów oskarżo-
nego, które też odtajniono i których odtworzenia oskarżony ani jego obroń-
ca nie żądali. Kasety te stały się przy tym przedmiotem odrębnej, szczegó-
łowej - nie kwestionowanej przez obronę - opinii fonoskopijnej, dokonanej
po ich odtworzeniu przez biegłego i analizie ich treści i stenogramów po-
szczególnych rozmów. To właśnie na tę opinię - a nie na inny materiał z
podsłuchu - powoływał się Sąd meriti przy ustalaniu stanu faktycznego od-
nośnie przestępstwa przypisanego Markowi S. Przepis art. 410 k.p.k. na-
kazuje jedynie sądowi, aby podstawę wyroku stanowił ,,całokształt okolicz-
ności ujawnionych w toku rozprawy głównej". Materiałów z akt tajnych Sąd
pierwszej instancji rzeczywiście nie zaliczył w poczet materiału dowodowe-
go sprawy, ale też i na nich się nie opierał w ustaleniach faktycznych i oce-
nach dowodów, zatem nie naruszył on tego przepisu, zaś Sąd odwoławczy
zaliczając te materiały w poczet dowodów, zasadnie wskazał, że nie mają
one znaczenia dla samego rozstrzygnięcia w przedmiocie sprawy. Nie po-
winno jednak budzić wątpliwości, że procedowanie Sądu pierwszej instancji
w zakresie dowodów z kontroli rozmów oskarżonego i ich rejestracji nie by-
ło prawidłowe i próbował to naprawić Sąd odwoławczy, z tym wszak, że
skarżący zarzutu w tej materii w kasacji nie wysunął. Dopiero po zapozna-
niu się z odpowiedzią prokuratora na kasację, w odrębnym piśmie podniósł
dodatkowo, z przywołaniem orzecznictwa, że samo wprowadzanie dowodu
z posłuchu było w jego ocenie nieprawidłowe, gdyż nie odtworzono w są-
dzie ich zapisów, a samo odczytanie stenogramów nie jest właściwą formą
ujawniania dowodu. Tego rodzaju zarzuty nie znalazły się jednak w samej
kasacji, a Sąd Najwyższy związany jest granicami zarzutów, poza które
może wyjść tylko w wypadkach z art. 435, art. 439 i art. 455 k.p.k. (art. 536
k.p.k.), a omawiane uchybienia nie mieszczą się w ramach tych przepisów.
Przyjdzie jednak wrócić do tej kwestii w dalszej części uzasadnienia.
Prawdą jest natomiast, że Sąd odwoławczy, mimo że w części spra-
wozdawczej uzasadnienia swego wyroku wyraźnie wskazał, iż w apelacji
obrońcy Marka S. zarzucono także obrazę art. 5 i 7 k.p.k. oraz błąd w usta-
leniach faktycznych, w ogóle nie odniósł się następnie do tych zarzutów.
Inną rzeczą jest jednak, że zarzuty te wiązały się z podważeniem dowodu z
kontroli i utrwalania rozmów oskarżonego, a Sąd drugiej instancji skupił się
na wykazaniu nietrafności zarzucanej już w apelacji obrazy art. 237 § 3
k.p.k. Sąd ten analizując powoływane przez obronę postanowienie 7 sę-
dziów. Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r. (I KZP 6/07, OSNKW
2007, z. 5, poz. 37) i przenosząc - wyrażone tam stanowisko o konieczno-
ści uzyskania tzw. następczej zgody sądu na podmiotowe lub przedmioto-
we poszerzenie zakresu kontroli operacyjnej Policji (art. 19 ust. 3 ustawy o
Policji), aby materiał uzyskany w trakcie takiej kontroli mógł być uznany za
uzyskany legalnie i wprowadzony następnie do procesu - na grunt przepi-
sów rozdziału 26 Kodeksu postępowania karnego, który miał w tej sprawie
zastosowanie, uznał, że nie można go podzielić. Odwołując się do krytycz-
nej glosy do tego orzeczenia (zob. A. Lach, B. Sitkiewicz: Glosa, PiPr 2007,
Nr 10, s.146 - 160) Sąd odwoławczy przyjął za jej autorami, że skoro kon-
trola rozmów nastąpiła za uprzednią zgodą sądu, to wszelkie informacje
pozyskane w jej toku pozostają legalne, jeżeli tylko dotyczą przestępstw
mieszczących się w katalogu wskazanym w art. 237 § 3 k.p.k., a wymaga-
na przez Sąd Najwyższy zgoda następcza nie może przecież legalizować
działań dotąd nielegalnych, na co wskazywano już w orzecznictwie Trybu-
nału Konstytucyjnego. Sąd odwołał się też do zasady legalizmu i interesu
publicznego w ściganiu poważnych przestępstw, które muszą, jego zda-
niem, przeważać nad prawem do zachowania tajemnicy korespondencji. W
konsekwencji Sąd odwoławczy uznał, że materiał zgromadzony w toku
kontroli rozmów oskarżonego, choć ostatecznie zarzucono mu czyn inny
niż objęty tą kontrolą, ale nadal ,,katalogowy", był uzyskany legalnie. Sąd
pominął wówczas, czy też zapomniał w związku z tym, o potrzebie usto-
sunkowania się do innych zarzutów apelacji powiązanych z tą kwestią. Au-
tor kasacji ponawia wszak także zarzut obrazy art. 237 § 3 k.p.k. podno-
sząc, że doszło jednak do jego naruszenia, gdyż podsłuch zastosowano w
sprawie o obrót narkotykami, a żadnej z osób oskarżonych w tej sprawie
nie postawiono zarzutu takiego przestępstwa, podczas gdy kontrolę roz-
mów zarządza się w postępowaniu dotyczącym przestępstwa wskazanego
w art. 237 § 3 k.p.k., a po jej zakończeniu niszczy, gdy nie mają znaczenia
dla postępowania karnego (art. 238 § 3 k.p.k.), czyli tego, w którym je za-
rządzono, natomiast Marka S. oskarżono i skazano w oparciu o te materia-
ły za przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości, nie występując
wcale o kontrolę jego rozmów w tym zakresie.
Można by w tym miejscu stwierdzić, że - jak trafnie wskazuje się w
orzecznictwie Sądu Najwyższego - nie stanowi obrazy prawa opowiedze-
nie się przez sąd za określonym stanowiskiem reprezentowanym w doktry-
nie i nieuwzględnienie innego poglądu, wyrażonego w danej materii przez
Sąd Najwyższy, jeżeli tylko stanowisko to sąd ów logicznie i wyczerpująco
uzasadnił (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2002 r., V
KKN 188/00, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 113; postanowienie Sądu Naj-
wyższego z dnia 13 listopada 2007 r., V KK 287/07, Lex nr 33943). Rzecz
wszak w tym, że ten wymóg logicznego i wyczerpującego uzasadnienia
odmiennego poglądu nie został tu spełniony, o czym będzie jeszcze mowa.
Dla jasności sprawy, Sąd meriti stwierdził w tej kwestii jedynie, że ,,rozmo-
wy telefoniczne oskarżonego (...) były podsłuchiwane i rejestrowane w
sposób zgodny z przepisami, w oparciu o prawomocne postanowienia są-
du. Ich legalność i rzetelność rejestracji nie budzi wątpliwości" oraz że nie
doszło do naruszenia art. 237 § 3 k.p.k., gdyż wprawdzie ,,kontrola została
zarządzona w związku podejrzeniem popełnienia przestępstwa handlu nar-
kotykami, a dopiero w efekcie zarejestrowania na jej podstawie rozmów
telefonicznych oraz analizy ich treści ustalono, że Marek S. i inne określone
osoby dopuszczały się przestępstw kradzieży mienia znacznej wartości.
Nie zmienia to jednak faktu, że ustalenia odnoszące się do Marka S. oparte
są o legalnie zebrany materiał dowodowy (...), a organa postępowania do-
piero po pewnym czasie, niezbędnym do przeprowadzenia dokładnej ana-
lizy rozmów (...) dokonały ustalenia, że zachowania oskarżonego dotyczą
<>". Należy w tym miejscu przyjrzeć się bliżej re-
aliom tej sprawy.
Jak wynika z aktu oskarżenia i akt sprawy w kwietniu 1999 r. Proku-
rator Okręgowy w P. wszczął śledztwo w sprawie działalności zorganizo-
wanej grupy przestępczej, zajmującej się obrotem narkotykami, którą kie-
rował M. B. Drugim wątkiem tego postępowania była działalność grupy
osób związanych z M. Z., zajmującej się kradzieżami samochodów oraz ich
sprzedażą oraz sprzedażą części samochodowych pochodzących ze skra-
dzionych samochodów. W lipcu 2004 r. wydzielono do odrębnego postę-
powania materiał dowodowy dotyczący tej drugiej grupy, a odnośnie M. B. i
jego grupy wniesiono akt oskarżenia. Wcześniej, w dniu 15 lipca 1999 r.
prokurator Prokuratury Okręgowej w P. wystąpił do Sądu Rejonowego w P.
z powołaniem się na art. 237 § 1, 3, 4, 5 i 6 k.p.k., jak podał, w sprawie do-
tyczącej ,,nielegalnego obrotu narkotykami, tj. czynu z art. 43 ust. 1 ustawy
z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomani", prowadzonego -
jak wynika z uzasadnienia tegoż wniosku - wobec wskazanych tam imien-
nie osób, do których nie należał Marek S., o zarządzenie na okres 30 dni
kontroli i utrwalania treści rozmów telefonicznych kilku osób, m. in. odno-
śnie L. W. na dwa wskazane tam numery jej telefonów komórkowych, za-
znaczając w uzasadnieniu owego wniosku, że ustalono, iż używał je Marek
S. oraz, że ,,zachodzi podejrzenie, że pozostające na wolności osoby (...)
mogą zajmować się handlem narkotykami, wymuszaniem okupu za skra-
dzione samochody i w związku z tym kontaktują się (...) ewentualnie z po-
krzywdzonymi na szkodę których popełniono przestępstwa". Postanowie-
niem z tej samej daty Sąd Rejonowy, przywołując jako postawę prawną art.
237 § 1 k.p.k. i art. 237 § 3 pkt 13 k.p.k. (handel narkotykami) zarządził
ową kontrolę na wskazanych telefonach, odraczając ogłoszenie tego po-
stanowienia L. W. do zakończenia śledztwa i podając, że wniosek dotyczy
telefonów ,,którymi posłuje się L. W.", a odnosi się do postępowania, które
,,dotyczy między innymi popełnienia przestępstwa z art. 43 ust. 1 ustawy z
dnia 24 kwietnia 1997 r. i innych". W oparciu o nie prowadzona była kontro-
la rozmów Marka S. na przełomie lipca i sierpnia 1999 r. Następnie w dniu
18 listopada 1999 r. prokurator wystąpił o ponowną kontrolę rozmów, tym
razem na 2 miesiące, m. in. z jednego z uprzednio już wskazanych telefo-
nów, podając wszak już w treści tego wniosku, że jest to aparat będący w
posiadaniu Marka S., a zarejestrowany tylko na L. W., zaś postępowanie
dotyczy ,,zorganizowanej grupy przestępczej trudniącej się kradzieżą a na-
stępnie handlem samochodami", w skład której wchodzą osoby wskazane
we wniosku, w tym i Marek S. Postanowieniem z dnia 26 listopada 1999 r.,
powołując się art. 237 § 1 i 3 pkt 14 k.p.k. (zorganizowana grupa przestęp-
cza) Sąd Rejonowy zarządził ową kontrolę wobec Marka S. W dniu 21
grudnia 1999 r. prokurator na podstawie art. 237 § 2 k.p.k. zarządził sam
kontrolę rozmów tejże osoby z innego aparatu komórkowego, wskazując,
że ustalono, iż posługuje się on także takim numerem telefonu oraz że do-
tyczy to przestępstw z art. 282 § 1 k.k. ,,popełnianych w ramach zorganizo-
wanej grupy przestępczej trudniącej się obrotem pochodzącymi z kradzieży
samochodami"; to właśnie to postanowienie zatwierdził sąd dopiero w
styczniu 2000 r., o czym była wcześniej mowa przy analizie zarzutu obrazy
art. 237 § 2 k.p.k. Dopiero w kwietniu 2005 r. przedstawiono Markowi S.
zarzuty, które początkowo obejmowały 6 odrębnych przestępstw, a to: a)
przestępstwo ciągłe z art. 279 § 1 w zw. z art. 294 § 1 i art. 12 k.k., obejmu-
jące kradzieże siedmiu samochodów, b) dwa przestępstwa z art. 286 § 2
k.k., c) jedno przestępstwo z art. 18 § 3 i art. 286 § 2 k.k., d) także jedno z
art. 291 § 1 k.k. dotyczące trzech samochodów oraz e) jedno z art. 279 § 1
k.k., popełnione z inną wskazaną tam osobą, od niego został on później
uniewinniony, przy czym wszystkie one - poza tym ostatnim - miały być
popełnione między dniem 21 lipca a dniem 5 sierpnia 1999 r., a więc w
okresie stosowania kontroli rozmów telefonicznych w oparciu o pierwsze ze
wskazanych wcześniej postanowień. Następnie w maju 2005 r. zmieniono
te zarzuty formułując jedynie dwa, a to: a) czyn z art. 279 § 1 k.k. popełnio-
ny z inną osobą oraz b) przestępstwo ciągłe, obejmuje pozostałe pięć, od-
rębnie uprzednio ujmowanych, zachowań, które zakwalifikowano teraz z
art. 279 § 1 k.k. i z art. 286 § 2 k.k. oraz z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 §
2 k.k. i z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. Tak
też ujęto je w akcie oskarżenia w czerwcu 2005 r., obejmującym również
inne osoby, za odrębnie zarzucane im czyny także związane z kradzieżami
samochodów.
Możliwość stosowania w postępowaniu karnym kontroli i utrwalania
rozmów telefonicznych oraz innych rozmów i przekazów informacji jest
środkiem wkraczającym w konstytucyjnie chronione prawo do wolności
komunikowania się i wiążącą się z nią tajemnicę (art. 49 Konstytucji). Tym
samym jednak wykładnia przepisów dopuszczających taką kontrolę powin-
na uwzględniać aspekt konstytucyjny i być możliwie ścisła, a przy niejasno-
ści przepisu ustawy wręcz restryktywna, aby można uznać ją za zgodną z
ustawą zasadniczą. Z art. 237 § 3 k.p.k. wynika, że kontrola rozmów jest
dopuszczalna ,,tylko wtedy, gdy toczące się postępowanie lub uzasadniona
obawa popełnienia nowego przestępstwa dotyczy" wskazanych tam enu-
meratywnie przestępstw. Jednocześnie art. 238 § 3 in princ. k.p.k. nakazu-
je po zakończeniu kontroli zarządzenie przez sąd zniszczenia utrwalonych
zapisów, ,,jeżeli nie mają znaczenia dla postępowania karnego". Uwzględ-
niając aspekt konstytucyjny należy tu przyjąć, że zniszczenie utrwalonych
przy kontroli zapisów rozmów, o jakim mowa w art. 238 § 3 k.p.k., powinno
objąć wszystkie te z nich, które nie mają znaczenia dla tego postępowania,
w którym kontrolę ową zastosowano albo dla postępowania dotyczącego
przestępstwa (jego usiłowania), którego uzasadniona obawa popełnienia
była powodem zastosowania tej kontroli. Ponieważ zaś katalog wskazany
w art. 237 § 3 k.p.k. obejmuje kilkanaście typów przestępstw, co do których
możliwa jest kontrola rozmów, a art. 94 § 1 pkt 4 k.p.k. wymaga zawarcia w
treści postanowienia ,,sprawy oraz kwestii", której ono dotyczy, to należy
przyjąć, że przewidziane w art. 237 § 1 i 2 k.p.k. postanowienie o zarzą-
dzeniu tej kontroli, choć przepisy te nie wypowiadają się w tej materii, po-
winno jednak wyraźnie wskazywać odnośnie jakiego to, wymienionego w
katalogu art. 237 § 3 k.p.k., przestępstwa się ją stosuje, a tym samym
przywołania w nim odpowiedniego punktu lub punktów tego ostatniego
przepisu. W ten sposób postanowienie o kontroli rozmów zakreśla od stro-
ny przedmiotowej dopuszczalny jej zakres, a więc postępowanie w jakim
się ją stosuje. Jak zauważa się zasadnie w piśmiennictwie na tle kontroli
operacyjnej, kontrola rozmów nie może mieć bowiem charakteru abstrak-
cyjnego i powinna precyzyjnie określać podmiot i przedmiot, do których ma
być stosowana (zob. S. Hoc: Glosa do postanowienia składu siedmiu sę-
dziów z dnia 26 kwietnia 2007 r. - I KZP 6/07, Ius Novum 2007, nr 2-3, s.
148), a odnieść to należy także do procesowej kontroli tych rozmów. Nie
można zatem uznać za dopuszczalne zastosowanie owej kontroli ogólnie w
oparciu o art. 237 § 3 k.p.k., bez sprecyzowania do jakiej kategorii prze-
stępstw jest ona stosowana, co ma istotne znaczenie także wtedy, gdy po-
stępowanie obejmuje różne ich typy wskazane w tym przepisie. Tylko takie
ścisłe rozumienie omawianych przepisów może być uznane za pozostające
w zgodności z ustawą zasadniczą i jej art. 49.
Ponieważ wskazany przepis Konstytucji zawarty jest w rozdziale:
Wolności i prawa osobiste, to nie powinno budzić wątpliwości, że zapewnia
on wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się osób za pomocą róż-
nych środków komunikacji osobistej. W tej materii wypowiada się art. 237 §
4 k.p.k., dopuszczając możliwość stosowania kontroli i utrwalania rozmów
w stosunku do osoby podejrzanej, oskarżonego (w szerokim znaczeniu -
art. 71 § 3 k.p.k.), pokrzywdzonego, a także wobec innej osoby, z którą
może kontaktować się oskarżony albo która może mieć związek ze spraw-
cą lub z grożącym przestępstwem. Powyższe oznacza jednak tylko, że
kontrolą mogą zostać objęte wskazane osoby, a nie że każda zarządzona
kontrola automatycznie i ex lege rozciąga się na nie. W konsekwencji, aby
pozostać znów w zgodności z ustawą zasadniczą należy przyjąć, że posta-
nowienie o zarządzeniu tej kontroli powinno wskazywać także osobę, której
ma ona dotyczyć - jeżeli nie można jej określić imiennie to należy ją wska-
zać co najmniej jako dysponenta określonego urządzenia służącego do
komunikacji osobistej - oraz sam nośnik informacji służący do rozmów, ja-
kie mają jej podlegać. Rozumowanie to wspiera treść art. 240 k.p.k. zakła-
dającego zażalenie na postanowienie dotyczące kontroli i utrwalania roz-
mów, a wnieść je może ,,osoba, której dotyczy postanowienie", czyli ta, któ-
rej rozmowy mają być kontrolowane. Ponieważ chodzi o kontrolę rozmów
prowadzonych poprzez różne nośniki informacji, przeto może nią być za-
równo osoba będąca właścicielem danego nośnika, jak i osoba, która jest
tylko jego dysponentem, albo obie te osoby. Przez wskazanie osoby za-
kreślane są podmiotowe granice kontroli.
Podsumowując, postanowienie o zarządzeniu kontroli rozmów telefo-
nicznych powinno określać w jakim postępowaniu jest ona zarządzana, a
więc co do podejrzenia jakiego przestępstwa lub jakich przestępstw z kata-
logu wskazanego w art. 237 § 3 k.p.k., będącego przedmiotem tego postę-
powania, stosuje się ją, a także osobę, której kontrola ta dotyczy oraz no-
śnik informacji, który obejmuje; jeżeli na danym etapie postępowania nie
można, w tym i ze względów technicznych, określić tej osoby imiennie, to
należy wskazać ją jako dysponenta określonego urządzenia służącego do
komunikacji osobistej. Gdy następnie w toku postępowania pojawi się po-
trzeba objęcia kontrolą rozmów także innych osób niż wskazane w posta-
nowieniu albo innych nośników informacji, którymi dysponują osoby objęte
uprzednim postanowieniem, należy wystąpić do sądu o poszerzenie zakre-
su kontroli. To samo dotyczy sytuacji, gdy z uwagi na zakres prowadzone-
go postępowania należałoby ją zarządzić także w związku z innymi prze-
stępstwami należącymi do katalogu określonego w art. 237 § 3 k.p.k., obję-
tymi tym postępowaniem, których nie dotyczy poprzednie postanowienie o
kontroli i utrwalaniu rozmów. Jeżeli konieczności takie pojawią się w toku
prowadzonej już kontroli, a zachodzi wypadek niecierpiący zwłoki, posta-
nowienie o kontroli rozmów może wydać prokurator, występując w terminie
3 dni do sądu o jego zatwierdzenie. Jest to wówczas kontrola legalna, tyle
że warunkowo, a więc tylko wtedy, jeżeli będzie następnie zatwierdzona
przez sąd. Takie też stanowisko odnośnie tej ostatniej kwestii zaprezento-
wał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r. (K 32/04;
OTK ZU 2005, nr 11/A, poz. 132), w którym zakwestionowano konstytucyj-
ność ówczesnego ust. 4 art. 19 ustawy o Policji, ale dlatego, że zezwalał
on sądowi - przy odmowie zatwierdzenia kontroli operacyjnej zarządzonej
z uwagi na wypadek niecierpiący zwłoki przez organ niesądowy - na ze-
zwolenie odstąpienia przez Policję od zniszczenia niektórych materiałów
uzyskanych w wyniku niezatwierdzonej przez niego kontroli. Odnośnie zaś
art.19 ust. 3 tej ustawy, której odpowiednikiem jest art. 237 § 2 k.p.k., Try-
bunał wyraźnie stwierdził, że zebrany w ten sposób materiał po zatwier-
dzeniu kontroli przez sąd nie może uchodzić za nielegalny (PiPr 2006, nr 4,
s. 78). Uwzględniając aspekt konstytucyjny i rozwiązania kodeksowe moż-
na jednak uznać, że występowanie w trakcie prowadzonej, a zarządzonej
uprzednio lub zatwierdzonej przez sąd, kontroli i utrwalania rozmów, o po-
szerzenie tej kontroli lub sięganie w tym celu po konstrukcję zawartą w art.
237 § 2 k.p.k., nie jest konieczne, jeżeli ujawniają się w jej toku inne prze-
stępstwa, przynależne także do katalogu przestępstw wskazanych w § 3
art. 237 k.p.k., ale ściśle jednak łączące się z tym lub tymi przestępstwami,
odnośnie których zastosowano kontrolę rozmów, np. gdy w ramach kontroli
co do przestępstwa zorganizowanej grupy przestępczej (art. 237 § 3 pkt 14
k.p.k.) trudniącej się kradzieżami samochodów i handlem nimi lub ich czę-
ściami ujawnia się jedynie, że te kradzieże i obrót tworzą w swym rozmia-
rze przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości (art. 237 § 3 pkt 15
k.p.k.) lub odwrotnie, a nie zachodzi potrzeba podmiotowego poszerzenia
kontroli. Należy uznać, że nowe dodatkowe postanowienie o tej kontroli
będzie już jednak niezbędne, gdy w ramach dotychczasowej kontroli ujaw-
niają się okoliczności dotyczące zupełnie innych, niezwiązanych z dotych-
czasowym jej przedmiotem, przestępstw, ale należących do katalogu okre-
ślonego w art. 237 § 3 k.p.k., np. przy kontroli rozmów zarządzonej odno-
śnie przestępstwa (przestępstw) przeciwko mieniu znacznej wartości ujaw-
niają się okoliczności związane np. z wytwarzaniem, przetwarzaniem lub
obrotem środkami odurzającymi, czy vice versa.
W przedstawionym wyżej, jakże istotnym z uwagi na konstytucyjnie
chronione prawa jednostki, aspekcie Sądy obu instancji orzekające w tej
sprawie, nie przeprowadziły odpowiedniej analizy materiałów z podsłuchu
stosowanego wobec Marka S. Nie przyłożyły one należytej wagi do tak
istotnej tu okoliczności jak to, że w pierwszym postanowieniu o zarządzeniu
kontroli rozmów (z dnia 15 lipca 1999 r.) sąd w podstawie prawnej podał
wyraźnie art. 237 § 3 pkt 13 k.p.k., a w uzasadnieniu enigmatycznie tylko
stwierdził, że postępowanie w jakim je stosuje dotyczy ,,między innymi"
przestępstwa z art. 43 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mimo że we
wniosku o tę kontrolę prokurator wskazywał, iż zakres postępowania obej-
muje także ,,wymuszanie okupu za skradzione samochody". Zabrakło w
związku z tym ważkiej dla sprawy, pogłębionej analizy kwestii, czy posta-
nowienie to ograniczało przedmiotowo kontrolę w porównaniu z wnioskiem
prokuratora, czy też mogło jednak dotyczyć - a wtedy, z jakich to przyczyn
- również owego wymuszania okupu ani czy takie ujęcie przez prokuratora
przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. oznaczało, iż chodzi o czyny wskazane w
art. 237 § 3 pkt 5 k.p.k., jak też, czy owo ,,wymuszanie okupu" wymienione
w tym ostatnim przepisie może objąć także przestępstwo z art. 286 § 2 k.k.,
czy może np. z uwagi na systematykę wewnętrzną § 3 art. 237 k.p.k. cho-
dzi tu jednak o inne wymuszenia. Zabrakło także należytego pochylenia się
sądów nad wymogiem, że materiały z kontroli po jej zakończeniu mogą być
wykorzystywane dowodowe jedynie w postępowaniu, którego dotyczyła
kontrola (a contrario z art. 238 § 3 in princ. k.p.k.), czyli odnośnie przestęp-
stwa (przestępstw) będącego (będących) powodem tej kontroli, z zastrze-
żeniami o których wcześniej była już mowa. Tymczasem, w sprawie tej są-
dy uznały niejako ,,na skróty", że skoro wszystkie kontrole rozmów dotyczy-
ły tzw. przestępstw katalogowych, to istotne jest jedynie, iż w wyniku jednej
z nich uzyskano informacje co do innego jeszcze przestępstwa należącego
także do tego katalogu. Nie miało zaś dla sądów znaczenia, czy tę kontrolę
rozmów, w trakcie której je uzyskano, zarządzono prawidłowo, a ważne by-
ło tylko, że pozostałe kontrole były zarządzane poprawnie. Pominięto przy
tym i to, że dla postawienia oskarżonemu zarzutów konieczne było podej-
mowanie umorzonych uprzednio postępowań odnośnie poszczególnych
kradzieży pojazdów, a więc nie zastanowiono się także nad kwestią, czy
uzyskane przez tę kontrolę informacje rzeczywiście odnosiły się do postę-
powania, w jakim ją zarządzono. Nie przeanalizowano również z należytą
starannością i tego, że jedyną osobą wskazaną wyraźnie w omawianym
postanowieniu z lipca 1999 r., jako tą, której rozmowy z określonych apara-
tów komórkowych miały być objęte kontrolą, była L. W., choć - jak wspo-
mniano - prokurator podawał w swym wniosku, że dysponentem telefonów,
o jakie tu chodzi, jest Marek S. Nie przyłożono wreszcie należytej wagi do
faktów, że kolejne postanowienia o kontroli, dotyczące już wyraźnie osoby
tego oskarżonego (z dnia 26 listopada i dnia 21 grudnia 1999 r. oraz z dnia
6 stycznia 2000 r.), wskazywały w swej podstawie prawnej art. 237 § 3 pkt
14 k.p.k., czyli kontrolę odnośnie postępowanie o przestępstwo zorganizo-
wanej grupy przestępczej. Tymczasem temu oskarżonemu nie zarzucono,
ani nie przypisano przestępstw z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii czy
działaniu w zorganizowanej grupie przestępczej, lecz czyn ciągły obejmu-
jący kradzieże i paserstwo skradzionymi samochodami oraz żądanie ko-
rzyści majątkowej za zwrot skradzionych samochodów i pomocnictwo do
takiego żądania, a przy tym jako jedno ciągłe przestępstwo przeciwko mie-
niu znacznej wartości, i to jedynie z okresu objętego pierwszą kontrolą
rozmów z przełomu lipca i sierpnia 1999 r., bez należytego przy tym - jak
już wskazano - rozważenia przedmiotowego i podmiotowego zakresu tej
kontroli.
Z punktu widzenia zarzutów pod jakimi stanął ten oskarżony i przypi-
sanego mu przez sądy przestępstwa, kolejne kontrole rozmów z przełomu
1999 i 2000 r. nie miały zatem znaczenia (jak wcześniej wskazano czyn z
grudnia 1999 r. nie wiązał się z materiałami uzyskanymi z kontroli rozmów
z okresu listopad 1999 r. - styczeń 2000 r.), gdy tymczasem Sąd odwoław-
czy uznał, że decyzja co do niej jest ,,swoistym postanowieniem następ-
czym", mimo że wskazuje inny okres kontroli i utrwalania rozmów. Precyzu-
je bowiem przy tym samym numerze telefonicznym, że jest to numer tele-
fonu będącego w posiadaniu Marka S., który nadal jest zarejestrowany na
L. W. Tym samym, w odróżnieniu od Sądu meriti, który ten aspekt zupełnie
pominął, Sąd drugiej instancji miał już wątpliwości odnośnie podmiotowego
zakresu pierwszej kontroli, ale uznał, że jest ona zalegalizowana, wydaną
w kilka miesięcy później i w innym przedmiotowo zakresie, decyzją sądu o
kontroli rozmów z tego samego nośnika, tyle że z wyraźnym określeniem
jako osoby, której rozmowy są teraz objęte kontrolą, innej już osoby, objętej
uprzednio też taką kontrolą, ale bez wskazania jej imiennie w poprzednim
postanowieniu sądu. W świetle takiego rozumowania istota legalnej kontroli
rozmów sprowadza się właściwie tylko do nośnika informacji, a nie do oso-
by, której rozmowy mają być kontrolowane i co więcej nieprawidłowości w
tej materii mogą być sanowane następczą decyzją sądu wobec własnej
uprzedniej decyzji i to wydaną nawet po kilku miesiącach w odniesieniu do
innej przedmiotowo kontroli, byle tylko do tego samego nośnika informacji z
odmiennym określeniem jego dysponenta. Tego rodzaju rozumowania nie
można zaakceptować, gdyż rozmija się ono nie tylko z przepisami kodeksu
odnośnie tzw. następczej zgody sądu na omawianą kontrolę, ale także z
istotą samej kontroli i utrwalania rozmów, jako wkraczającej w sferę konsty-
tucyjnych wolności osobistych obywateli, a nie nośników informacji. W żad-
nej mierze nie można też zgodzić się z próbą tłumaczenia zaprezentowaną
przez Sąd odwoławczy, który dostrzegając, że postanowienia o kontroli
rozmów Marka S. zawierają, jak to określił ,,niedociągnięcia redakcyjne",
uznał jakoby uwzględnić należy, że: ,,Rozdział 26 (Kodeksu postępowania
karnego - SN) to instytucja nowego kodeksu (...) a przedmiotowe posta-
nowienia zostały wydane w pierwszym roku jego obowiązywania". Wydano
je rzeczywiście w 11-tym miesiącu obowiązywania kodeksu (nota bene po
ponad rocznym jego vacatio legis), ale nie może to usprawiedliwiać ewen-
tualnych wadliwości decyzji procesowej, zwłaszcza w sytuacji, gdy chodzi o
stosowanie środka wkraczającego w sferę wolności konstytucyjnie chro-
nionych. Kontrola sądu nad niesądowym postępowaniem przygotowaw-
czym, a o nią tu chodzi, musi być przy tym realna, a nie pozorna i formalna.
O zakresie stosowanej kontroli rozmów decydować powinien przy tym nie
wniosek prokuratora, ale treść postanowienie sądu. Nie można też, ze
względu wagę i szczególną potrzebę zwalczania przestępstw, odnośnie
których kontrola rozmów jest dopuszczalna, przykładać mniejszego zna-
czenia do wymogów decyzji sądu o takiej kontroli, jak uczynił to Sąd odwo-
ławczy, skoro poprzez nią wkracza się w sferę konstytucyjnych praw i wol-
ności jednostki.
Powyższe wskazuje, że kwestie związane z art. 237 § 3 k.p.k. zostały
w tej sprawie przez Sąd meriti nie w pełni dostrzeżone i w istocie zbyte
ogólnikami, bez wnikania w ważkie dla niej elementy, decydujące o samej
legalności stosowanej kontroli rozmów, a przez to i uzyskanych z niej mate-
riałów dowodowych, zaś Sąd drugiej instancji, próbując naprawić te man-
kamenty, pogłębił jedynie wadliwości w tej materii. Dlatego Sąd Najwyższy
orzekł o uchyleniu obu zapadłych w tej sprawie wyroków i przekazaniu
sprawy do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji. Przy ponownym
jej rozpatrywaniu Sąd Rejonowy, mając na uwadze przedstawione wyżej
zapatrywania prawne Sądu Najwyższego, jak i wskazane wcześniej kwe-
stie, odnośnie których sądy dotąd nie wypowiedziały się w niezbędny spo-
sób, powinien pochylić się z należytą rozwagą nad zagadnieniem legalno-
ści kontroli i utrwalania rozmów prowadzonej w oparciu o postanowienie z
dnia 15 lipca 1999 r. oraz mocy dowodowej uzyskanych z niej materiałów.
Powinien więc przeanalizować tu treść postanowienia sądu o kontroli i
utrwalaniu rozmów wydanego dnia 15 lipca 1999 r. i rozważyć z należcie
pogłębioną argumentacją, czy można, czy nie można, uznać, że jej zakres
podmiotowy obejmował Marka S., a zakres przedmiotowy nie tylko prze-
stępstwo z ówczesnej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, lecz także
inne przestępstwa wskazane we wniosku prokuratora o tę kontrolę. Analiza
podmiotowego zakresu kontroli rozmów zarządzonej powyższym postano-
wieniem powinna też mieć na uwadze późniejsze postanowienia wydane
wyraźnie co do kontroli rozmów tego oskarżonego. Postanowienia te nie
mają natomiast znaczenia dla analizy aspektu przedmiotowego kontroli z
okresu lipiec - sierpień 1999 r., jako że zarzucane Markowi S. czyny doty-
czą obecnie jedynie zachowań przestępnych z okresu pierwszej z kontroli.
W razie pozytywnej odpowiedzi w powyższej materii Sąd Rejonowy
powinien przeprowadzić dowód z utrwaleń kontrolowanych rozmów, czy-
niąc to stosownie do wymagań przepisów Kodeksu postępowania karnego.
I choć w doktrynie występują rozbieżności odnośnie tego, czy kasety z na-
graniem rozmów utrwalonych podczas ich kontroli są dowodem rzeczowym
czy dowodem z dokumentu (zob. A. Taracha: Czynności operacyjno-
rozpoznawcze, aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Lublin 2006,
s. 255 - 274 i podane tam stanowiska), to w judykaturze zasadnie wskazu-
je się (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2008 r., III KK
30/08, OSNKW 2008, z. 8, poz. 65) - wprawdzie na tle kontroli operacyjnej,
ale odnieść to należy także do procesowej kontroli rozmów - że uzyskane
w jej wyniku materiały w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych podlegają
odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie w trybie odpowiedniego stosowa-
nego art. 393 § 1 zd.1 k.p.k., chyba że wobec braku sprzeciwu stron zosta-
ną ujawnione bez odtwarzania (art. 394 § 2 k.p.k.), co powinno znaleźć od-
zwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k.), a przekłady
tych zapisów, tzw. stenogramy, są jedynie załącznikiem do protokołu; po-
winny one być jednak także ujawnione, co najmniej w trybie art. 394 § 2
k.p.k. Zarówno przy ustalaniu stanu faktycznego, jak i analizie tych rozmów
należy wówczas opierać się na odtworzonym zapisie lub ujawnionych także
przekładach tego zapisu, a nie jedynie na opinii fonoskopijnej. Odnośnie
innych dowodów, powiązanych z materiałem z kontroli rozmów (zeznania
niektórych świadków), sąd może wówczas przeprowadzić je bezpośrednio
lub z wykorzystaniem art. 442 § 2 k.p.k.
Mając to wszystko na uwadze orzeczono jak w wyroku.