II GSK 1078/08 - Wyrok NSA z 2009-07-14

Tezy

Istnieją podstawy dla ustalenia regularnego charakteru przewozu wykonywanego przez skontrolowanego przewoźnika, nieposiadającego na tę działalność wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 125, poz. 874 ze zm.), jeżeli w ocenie klientów (podróżnych) przewóz stanowi substytut, w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), przewozu regularnego wykonywanego przez innych przewoźników, działających na rynku przewozów regulowanych, trasa przewozu pokrywa się z trasami innych przewoźników, z usług skontrolowanego przewoźnika może na równych prawach skorzystać każdy podróżny, należność za przewóz pobierana jest w formie zakupu biletu, z możliwością nabycia biletu ulgowego.

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Rafał Batorowicz Sędziowie Jan Bała NSA Stanisław Gronowski (spr.) Protokolant Agnieszka Warso po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2009 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Transportu Drogowego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 lipca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 865/08 w sprawie ze skargi Z. S., M. W. - M. s.c. na decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., 2) zasądza od Z. S., M. W. - M. s.c. na rzecz Głównego Inspektora Transportu Drogowego kwotę 1320 (tysiąc trzysta dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego;

Uzasadnienie

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 lipca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 865/08, wydanym w sprawie ze skargi Z. S. i M. W. na decyzję Głównego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] marca 2008 r., nr [...], w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za wykonywanie transportu drogowego bez wymaganego zezwolenia, uchylono zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Transportu Drogowego z dnia [...] stycznia 2008 r.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego sprawy:

W dniu [...] października 2007 r. o godz. 740 na parkingu dworca PKP w S. inspektor Wojewódzkiego Inspektoratu Transportu Drogowego w G. W. skontrolował autobus marki [...] nr rej. [...] należący do Z. S., M. W. "M." S.C, zwani dalej "skarżącymi". Według ustaleń kontrolującego wspomnianym autobusem wykonywano regularny transport drogowy osób bez wymaganego zezwolenia. Jako dokumentację dowodową zabezpieczono wykresówki kierowcy A. S.

Ponadto przesłuchano w charakterze świadków pasażerów autobusu, a mianowicie K. A.-D. oraz P. G. W świetle zeznań K. A. - D. odjazd autobusu spod dworca PKP w G. nastąpił około godz. 700. Jak zeznała, o fakcie odjazdu autobusu skarżących do P. o tej właśnie godzinie dowiedziała się przypadkowo. Mianowicie, idąc na dworzec PKS, skąd odjeżdża autobus do P. o godz. 700, zobaczyła w okolicy dworca PKP autobus skarżących. Z usług skarżących korzystała dwa razy. Za przejazd autobusem z G. do P. zapłaciła 16 zł, według taryfy ulgowej. Natomiast, według zeznania P. G., korzystającej z usług skarżących po raz trzeci, omawiany autobus wyjeżdża spod dworca PKP w G. W.. około godz. 650. Jak zeznała telefonicznie poprosiła o opóźnienie odjazdu autobusu, który odjechał około godz. 655. Na przejazd umawiała się telefonicznie. Za przejazd autobusem z G. do P. zapłaciła 16 zł.

W następstwie wszczęcia postępowania administracyjnego skarżący w piśmie z dnia [...] listopada 2007 r. złożyli w sprawie obszerne stanowisko. Zaprzeczyli, aby wykonywane przez nich przewozy miały charakter transportu regularnego. Za taki dowód nie mogą służyć wykresówki kierowcy. Jak wyjaśnili najczęściej przewozy odbywają się na trasach między miastami P., Z. G., G. W., M., S., co nie wyklucza odbioru i dowozu osób z lub do innych miejscowości. Akcentują możliwość rezerwacji transportu w drodze telefonicznej lub osobiście. Niejednokrotnie, w wyniku zgłoszonego zapotrzebowania ze strony zainteresowanych osób, o podjęciu niezaplanowanego wcześniej przewozu decyduje kierowca autobusu.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Transportu Drogowego nałożył na skarżących karę pieniężną w kwocie 6.000 zł za wykonywanie regularnego transportu drogowego osób bez wymaganego zezwolenia.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 18, art. 92 ust. 1 i ust. 4 oraz lp. 2.1 zał. do ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 125, poz. 874 ze zm.), zwanej dalej "u.t.d.". W myśl art. 18 ust. 1 u.t.d. wykonywanie przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych wymaga zezwolenia. W świetle art. 92 ust. 1 u.t.d. kto wykonuje przewóz drogowy lub inne czynności związane z tym przewozem, naruszając obowiązki lub warunki wynikające z przepisów ustawy lub odrębnych przepisów podlega karze pieniężnej w wysokości od 50 do 15.000 zł. Zgodnie z art. 92 ust. 4 powołanej ustawy wykaz naruszeń obowiązków lub warunków, o których mowa w ust. 1, oraz wysokości kar pieniężnych za poszczególne naruszenia określa załącznik do ustawy. Stosownie do lp. 2.1 załącznika wykonywanie transportu drogowego bez wymaganego zezwolenia sankcjonowane jest karą pieniężną w kwocie 6.000 zł.

W następstwie odwołania skarżących Główny Inspektor Transportu Drogowego decyzją z dnia [...] marca 2008 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy powołał przepis art. 4 pkt 7 u.t.d., w myśl którego przewozem regularnym jest publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych w ustawie i w ustawie z dnia 15 listopada 1984 r. Prawo przewozowe (Dz. U. z 2000 r. Nr 50, poz. 601 ze zm.). W ocenie organu wynik przeprowadzonej kontroli wskazał na wykonywanie przez skarżących regularnego transportu drogowego osób bez wymaganego zezwolenia. Jako dokumentację dowodową stanowią zabezpieczone wykresówki kierowcy. Organ odwoławczy poddał wspomniane wykresówki analizie, która wykazała regularność, tak w odniesieniu, co do trasy przejazdu, na jakiej wykonywany był przewóz osób, jak i godzin odjazdów. Ponadto powołał się na zeznania wyżej wspomnianych świadków, których treść zamieścił w uzasadnieniu decyzji. Zeznania te, jak podniósł, wskazują na regularność transportu wykonywanego przez skarżących. Jak podkreślił, świadkowie korzystali już wcześniej z transportu skarżących, odpowiednio
dwukrotnie lub trzykrotnie.

Organ odwoławczy wskazał na orzecznictwo, w świetle którego dla uznania, że transport jest regularny, nie jest konieczne spełnienie przez przewoźnika wszystkich przesłanek zamieszczonych w ustawie o transporcie drogowym. W myśl stanowiska zajętego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2006 r. (sygn. akt I OSK 463/05), przewoźnik, który wykonuje przewóz regularny, ale bez zezwolenia, raczej nie wykonuje go w sposób jawny i łatwy do ujawnienia, jak to czyni przedsiębiorca, który działa na mocy posiadanego zezwolenia. Toteż, podanie do publicznej wiadomości rozkładu jazdy, jako przesłanki przewozu regularnego, może nastąpić nie tylko poprzez ogłoszenia na przystankach lub dworcu, ale również poprzez podanie stosownych informacji w radiu, na ulotkach, a nawet w formie głosowych wywołań. Również została wykazana przesłanka odpłatności za przejazd, niezbędna dla uznania przewozu wykonywanego w ramach transportu regularnego. I tak, w świetle zeznania K. A.-D., za przejazd z G. W. do P.
zapłaciła 16 zł, według taryfy ulgowej, przy czym kierowca zapytał ją, czy życzy sobie bilet normalny czy ulgowy.

Od powyższej decyzji skarżący wnieśli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., który, jak to wskazano na wstępie, wyrokiem z dnia 23 lipca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 865/08, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.

Według Sądu I instancji cechami przewozu regularnego są: przewóz pasażerów w określonych odstępach czasu na określonych trasach, uprzednio określone przystanki oraz powszechna dostępność usług.

W ocenie Sądu I instancji zapisy wykresówek w żaden sposób nie mogą być podstawą dla przyjęcia poglądu o regularności przewozu objętego kontrolą z tego względu, iż wskazują wyłącznie czas odjazdu i kierunek tras. W sposób oczywisty nie wynika z nich w szczególności konkretne miejsce odjazdu (ewentualny przystanek) co miałoby istotne znaczenie dla ustalenia charakteru przewozów.

Również zeznania świadków nasuwają, zdaniem Sądu, poważne wątpliwości co do regularnego charakteru przewozów. I tak, świadek K. A.-D. o godzinie odjazdu przewoźnika dowiedziała się przypadkowo. Korzystała z jego usług zaledwie dwukrotnie. Świadek A. G. korzystała z usług przewoźnika zaledwie 3 razy. O kursie dowiedziała się z wizytówki od kierowcy. Telefonowała do niego, że się spóźni na godzinę odjazdu i uzyskała zgodę.

Ponadto, jak wskazał Sąd I instancji, organ nie przeprowadził dowodu z dokumentu, jakim jest wizytówka, o której mowa w zeznaniach pierwszego ze świadków. Zatem, przypisywanie przewoźnikowi określonych treści w postaci rozkładu jazdy jest bezpodstawne.

Zdaniem Sądu I instancji zewnętrznym przejawem powszechności dostępu do przewozów regularnych, co odnosi się do określoności tras i godzin odjazdu, jest istnienie rozkładu jazdy, jak również stałej taryfy opłat. Powyższe okoliczności nie zostały w sprawie niniejszej zbadane i ustalone. Sąd I instancji podzielił przy tym pogląd prezentowany przez skarżących, iż przy ocenie charakteru przewozów osób, pod kątem czy mamy do czynienia z przewozem regularnym, czy nieregularnymi, istotny jest sposób pozyskiwania pasażerów. Jeżeli nie odbywa się on w oparciu o rozkład jazdy i stałą taryfę opłat podanej do publicznej wiadomości, lecz o ogólną ofertę zawierającą informację o świadczonych usługach na zasadzie dostosowywanie się firmy do potrzeb potencjalnych klientów, to takiej działalności usługowo-przewozowej nie można przypisywać cechy regularności. Sąd I instancji podzielił też pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w wyroku z dnia 28 lutego 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2064/05 Lex 220061)
zgodnie, z którym nawet stwierdzenie pewniej regularności przy wykonywaniu transportu - wynikającej z zapotrzebowania pasażerów - nie uzasadnia przypisania cechy regularności wykonywanym przewozom osób. W konsekwencji nie jest możliwe wymierzenie kary za brak stosownego zezwolenia.

Z powyższych względów, w ocenie Sądu I instancji, organ nie przeprowadził logicznego rozumowania prowadzącego do jednoznacznej konkluzji uzasadniającej zakwalifikowanie świadczonych przez skarżących usług jako przewozy regularne, co stoi w sprzeczności z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. Nie wskazał nadto przyczyn, dla których odmówił mocy dowodowej i wiarygodności twierdzeniom strony.

Od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, Główny Inspektor Transportu Drogowego wniósł skargę kasacyjną, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, wnosząc jednocześnie o orzeczenie o kosztach postępowania, w tym o kosztach zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", poprzez niewłaściwe jego zastosowanie w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na uznaniu przez Sąd, że organ orzekający w niniejszej sprawie nie wyjaśnił wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy oraz nie przeprowadził logicznego rozumowania prowadzącego do jednoznacznej konkluzji uzasadniającej zakwalifikowanie świadczonych przez skarżących usług jako przewozy regularne, podczas gdy stan faktyczny niniejszej sprawy nie budził wątpliwości i został ustalony przez organ należycie, a wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy zostały przez niego wyjaśnione i uwzględnione;

1. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 4 pkt 7 i art. 18 ust. 1 u.t.d.,

a w konsekwencji niezastosowanie w niniejszej sprawie wobec skarżącego wykonującego przewozy regularne bez zezwolenia art. 92 ust. 1 u.t.d. wraz z lp. 2.1. załącznika do u.t.d.

W świetle uzasadnienia skargi kasacyjnej bezzasadny jest zarzut Sądu I instancji w kwestii naruszenia w zaskarżonej decyzji przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Zdaniem organu za bezzasadne należy uznać stanowisko zajęte w zaskarżonym wyroku, że organ nieprawidłowo zgromadził i ocenił materiał dowodowy. Dotyczy to w szczególności waloru dowodowego zeznań na okoliczność ustalenia regularnego charakteru przewozów dokonywanych przez skarżących. Zeznania te złożyły bowiem osoby, które korzystały już wcześniej z usług przewoźnika, zaś ich oświadczenia są zbieżne i potwierdzają ustalenia organu poczynione w oparciu o inne dowody. Jak podkreśla autor skargi kasacyjnej świadkowie zgodnie potwierdzili godzinę odjazdu przewoźnika (ok. 700), miejsce odjazdu (dworzec PKP), trasę przejazdu. Wiedzę na temat rozkładu jazdy świadkowie pozyskali na podstawie wizytówek rozkolportowywanych do publicznej wiadomości przez przewoźnika. Ponadto, w świetle zeznań świadków,
przewoźnik posiada cennik określający wysokość opłat za świadczone przez niego usługi transportowe, oferując bilety normalne i ulgowe.

Organ kwestionuje ocenę Sądu jakoby zapisy na wykresówkach stanowiące przedmiot analizy organu nie nadawały się do ustalenia regularnego charakteru przewozów wykonywanych przez stronę skarżącą. Gdyby nawet, jak to podniósł Sąd, na podstawie tarcz tachografu nie można było ustalić konkretnego miejsca odjazdu przewoźnika, to w oparciu o przedmiotowe wykresówki można ustalić trasę (kierunek trasy) oraz czas odjazdu. Z kolei, zeznania świadków oraz wcześniejsze kontrole przewoźnika przeprowadzone przez organ Inspekcji Transportu Drogowego udokumentowane protokołami nr [...] z dnia [...] marca 2007 r., [...] z dnia [...] października 2007 r. oraz [...] z dnia [...] października 2007 r. pozwoliły poczynić ustalenia w zakresie miejsca odjazdu przewoźnika (dworzec PKP) i dały organowi podstawę do zakwalifikowania kontrolowanego przewozu do przewozów regularnych.

Dokonując oceny dowodów oraz ustalonego na ich podstawie stanu faktycznego organ doszedł do jednoznacznego wniosku, że w momencie zatrzymania do kontroli autobus skarżących wykonywał przewóz regularny osób. Natomiast zaprezentowana przez Sąd w zaskarżonym orzeczeniu ocena zgromadzonego przez organ materiału dowodowego jest nietrafna, a mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W świetle uzasadnienia zarzutu naruszenia zaskarżonym wyrokiem przepisów prawa materialnego skarga kasacyjna zarzuca dysfunkcjonalność wykładni prawa zastosowanej przez Sąd I instancji, przejawiającej się w rygorystycznym podejściu do wykazania w konkretnym przypadku zaistnienia cech przewozu regularnego. Wykładnia ta nie uwzględnia charakteru normy zawartej w art. 4 pkt 7 u.t.d., bowiem została dokonana w oderwaniu od celów ustawy, pomija, a właściwie całkowicie przekreśla sens obowiązywania art. 18 ust. 1 u.t.d., a także przyczynia się do przyznania ochrony działaniom podejmowanym w złej wierze i w celu obejścia ustawy, prowadząc w rezultacie do dyskryminacji przedsiębiorców, wykonujących przewozy regularne na podstawie posiadanych zezwoleń. W ten sposób narusza konstytucyjne zasady: równości, praworządności i demokratycznego państwa prawa.

Przedsiębiorca wykonujący pokątnie, bez zezwolenia, przewozy regularne unika zbytniemu "upublicznieniu" charakteru swej działalności, co jest oczywiste z jego punktu widzenia. Nie może też on ogłaszać swych rozkładów na przystankach, co do których nie ma w ogóle prawa do zatrzymywania się. Nie będzie również w sposób jawny i łatwy do skontrolowania przez inspektorów transportu drogowego rozpowszechniać informacji o swoich usługach. Podanie rozkładu i taryfy do wiadomości publicznej wcale nie musi być rozplakatowywane na przystankach i dworcach lecz informacje te mogą być upublicznione w inny sposób, np. w drodze ogłoszeń znajdujących się w innych miejscach niż przystanki czy dworzec, w radio, ulotkach czy wręcz w formie głosowych nawoływań lub jak w niniejszej sprawie w postaci kolportacji do publicznej wiadomości wizytówek z rozkładem jazdy. Jednak te wszystkie działania podejmowane przez przewoźnika nie mogą zmieniać oceny samego charakteru wykonywanego przewozu, jako przewozu regularnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna oparta jest na usprawiedliwionej podstawie naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to jego związanie zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie może samodzielnie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Odnosząc się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynika sprawy, trudno tym zarzutom odmówić słuszności.

I tak nie można się zgodzić z kategorycznym i zarazem lakonicznie uzasadnionym, odrzuceniem przez Sąd I instancji możliwości skorzystania z dowodu w postaci wykresówek na okoliczność regularnego charakteru przewozów wykonywanych przez skarżących. Wprawdzie nie można na podstawie analizy wykresówek ustalić konkretnego miejsca odjazdu autobusu, niemniej można ustalić trasę (kierunek trasy) oraz czas odjazdu, co może służyć za dowód na okoliczność regularnego wykonywania przez skarżących przewozu na omawianej trasie. Odrzucając, bez zbadania waloru dowodowego wykresówek na wskazaną przez organ okoliczność, Sąd I instancji nie dostrzega, że z uwagi na charakter zarzutów stawianych skarżącym, którzy zdaniem organu pokątnie prowadzą działalność na rynku przewozów regularnych, na co nie mają wymaganego zezwolenia, unikają tworzenia dokumentów na okoliczność prowadzonej przez siebie działalności, aby dowody te nie były wykorzystane przeciwko nim. Zresztą, co nawet przyznał Sąd I instancji, skarżący nie przedstawili
dowodu, iż objęty kontrolą przewóz stanowił przewóz okazjonalny. Co więcej, nie wnioskowali oni o dopuszczenie konkretnych środków dowodowych na tę okoliczność. Natomiast, najogólniej mówiąc, skarżący ograniczyli się do zaprzeczenia stawianym zarzutom i przedstawili własną, gołosłowną zresztą, wersję co do charakteru prowadzonej działalności, jako przewozów okazjonalnych. Sąd zaś uczynił zarzut organowi, sprowadzający się w swej istocie do tego, że wspomnianym twierdzeniom organ nie dał wiary, opierając decyzję na dowodach zebranych w sprawie.

Postępowanie dowodowe prowadzone przez organ, zmierzające do wykazania skarżącym stawianego im zarzutu wykonywania przewozów regularnych bez wymaganego zezwolenia, ma charakter poszlakowy, gdyż w dużej mierze oparte jest na dowodach pośrednich. Co do zasady nie można organowi czynić zarzutu tylko z tego powodu, że nie dysponuje bezpośrednimi dowodami na okoliczność wykonywania przez skarżących wspomnianych przewozów. Z uwagi na charakter postępowania prowadzonego przez organ Sąd I instancji powinien być przygotowany na kontrolę istotnych dla sprawy ustaleń organu, których dokonał on, przy zastosowaniu reguł odnoszących się do domniemania faktycznego, nie zaś z góry odrzucać taki sposób dowodzenia o istnieniu istotnych dla sprawy faktów. W myśl art. 231 k.p.c., który zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego ma odpowiednie zastosowanie w postępowaniu administracyjnym, a także i sądowo-administracyjnym, sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki
można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne). Domniemanie faktyczne, co wymaga podkreślenia, nie jest środkiem dowodowym w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz metodą ustalania istotnych dla sprawy faktów na podstawie innych ustalonych faktów, przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego i zasad logiki.

Podobny zarzut można postawić Sądowi I instancji w związku z odrzuceniem a limine dowodów z zeznań świadków. Zdyskredytowanie tych dowodów tylko dlatego, że jeden ze świadków korzystał z usług skarżących dwa razy, a drugi trzy razy, bez choćby wskazania przez Sąd I instancji liczby odbytych przewozów, która mogła być tutaj miarodajna, o ile w ogóle mogło by to mieć dla sprawy istotne znaczenie, budzi zastrzeżenia. Niezrozumiała jest przy tym odmowa oceny waloru dowodowego zeznania świadka A. G. również i z tego powodu, że nie okazała ona wizytówki skarżących, z której dowiedziała się o godzinie kursowania autobusu na omawianej trasie. Dowód ze wspomnianej wizytówki byłby już bowiem jakościowo innym środkiem dowodowym, a mianowicie dowodem z dokumentu. Stąd, brak w sprawie wspomnianego dokumentu nie może w prosty sposób prowadzić do zaniechania przez Sąd I instancji zbadania waloru dowodu z zeznania świadka, tym bardziej w sytuacji, gdy dowód ten może mieć w sprawie istotne znaczenia. Ponadto, gdyby nawet
świadek nie dysponowała już wspomnianą wizytówką, trudno byłoby tylko z tego powodu podważać wiarygodność jej zeznania. Wizytówka przewoźnika o rozkładzie jazdy autobusów nie należy bowiem do kategorii takich dokumentów, które są pieczołowicie przechowane, jak przykładowo akt notarialny na okoliczność zakupu nieruchomości.

Jak już wspomniano Sąd I instancji zarzucił organowi niezbadanie i nieustalenie istnienia po stronie skarżących rozkładu jazdy oraz taryfy opłat. Jednakże, jak zasadnie podnosi skarga kasacyjna, dowody na tę okoliczność zostały zebrane przez organ, o czym świadczą zeznania świadków. Sąd I instancji, jak już wspomniano, bez uzasadnionych podstaw, uchylił się od zbadania waloru dowodowego tych dowodów. Mówiąc o przesłance istnienia rozkładu jazdy wymaganej przy przewozach regularnych, o której mowa w art. 18b ust. 1 pkt 2 u.t.d., należy akcentować nie tyle publiczną formę wprowadzenia w życie takiego rozkładu, ale raczej to, czy miał miejsce przejaw woli przewoźnika, podjęty w dowolnej formie, który bezpośrednio prowadzi do pozyskania relewantnej grupy osób (potencjalnych pasażerów) do korzystania z usług przewozowych na konkretnej trasie lub trasach. Akcentowanie publicznej formy ogłoszenia rozkłady jazdy, nie zaś podejmowanych działań, nawet w formie zawoalowanej, dla pozyskania klientów, sprzyjałoby w łatwy
sposób obchodzeniu przepisów o obowiązku posiadania przez przewoźnika zezwolenia na wykonywanie przewozów regularnych. Ponadto trudno byłoby nie zgodzić się ze stanowiskiem organu, iż dowodem na okoliczność istnienia taryfy może być uznany również fakt pobierania przez przewoźnika opłat za przejazd, dokumentowanych następnie wydaniem biletu, w tym biletu ulgowego. Fakt wydania biletów za przejazd potwierdzają zaś zeznania świadków.

Sąd I instancji podzielił nader ogólny pogląd skarżących, zresztą nieodniesiony do konkretnego przewozu będącego przedmiotem kontroli, iż przy ocenie charakteru przewozu osób, pod kątem czy mamy do czynienia z przewozem regularnym, czy okazjonalnym, istotny jest sposób pozyskiwania pasażerów. I tak, jeżeli nie odbywa się on w oparciu o rozkład jazdy i stałą taryfę opłat podaną do publicznej wiadomości, lecz o ogólną ofertę zawierającą informacje o świadczonych usługach na zasadzie dostosowywanie się firmy do potrzeb potencjalnych klientów, to takiej działalności usługowo-przewozowej nie można przypisywać cechy regularności. Jednakże, wbrew temu, skarżący nie przedstawili dowodu, aby powyższy pogląd odnosił się do przewozu objętego omawianą kontrolą, a w szczególności, aby wywodzić okazjonalny charakter tego przewozu z faktu anonsowanie dzień wcześniej przez świadka A. G. kierowcy autobusu oferty skorzystania z omawianego przewozu w sytuacji, gdyby autobus odbywał regularny kurs, co wymaga zbadania.
Wcześniejsze sygnalizowanie przewoźnikom przez podróżnych zamiaru skorzystania z przewozu jest powszechną praktyką w przewozach regularnych. Można tutaj choćby wskazać na nagminność rezerwacji miejsc w środku przewozowym na dany kurs, czy też przedsprzedaż biletów. Również telefon świadka A. G. do kierowcy autobusu, którego zresztą znała, sygnalizujący kilkuminutowe opóźnienie w rozpoczęciu kursu autobusu, trudno byłoby uznać za dowód wykonywania przewozu okazjonalnego, jeżeli danym autobusem miałby być wykonywany regularny kurs. Spóźnienia w przewozach regularnych, wprawdzie nie pożądane, same przez się nie zmieniają charakteru przewozu regularnego na przewóz okazjonalny.

Co słusznie dostrzegł Sąd I instancji istotną cechą przewozu regularnego jest powszechność wykonywanego przewozu, rozumiana w ten sposób, iż każdy na równoprawnych warunkach może skorzystać z takiego przewozu. Ta cecha przewozu regularnego dość mocno odróżnia się od przewozu okazjonalnego, z reguły wykonywanego na zlecenie jednego tylko podmiotu na określonej w umowie trasie, na warunkach wyłączności. Jako przykład można tutaj podać przewóz pracowników przedsiębiorcy na wycieczkę do lasu celem grzybobrania. Zatem, również pod kątem powszechności należałoby ocenić przewóz objęty kontrolą, a to poprzez analizę zeznań świadków i zapisów wykresówek.

Nie ma przy tym przeszkód, a byłoby to pożądane, aby przy kontroli zaskarżonej decyzji posiłkować się metodyką postępowania wypracowaną na gruncie przepisów o ochronie konkurencji, która oparta jest na sprawdzonych zachowaniach uczestników rynku. Na tle konkretnej sprawy byłoby to uzasadnione z kilku powodów. I tak, jak podnosi skarga kasacyjna, wykonywanie przez skarżących regularnych przewozów bez wymaganego zezwolenia narusza uzasadnione interesy konkurencyjnych przewoźników wykonujących przewozy regularne na podstawie takiego zezwolenia (konkurentów skarżących). Wprawdzie tego zarzutu skarga kasacyjna bliżej nie rozwija niemniej, jak można sądzić, a co wydaje się być oczywiste, podstawę dla postawienia takich zarzutów może stanowić wzgląd, że przewoźnik wykonujący przewozy regularne bez zezwolenia nie ponosi opłat związanych z udzieleniem zezwolenia, jak również nie utrzymuje wymaganej infrastruktury technicznej (m. in. dworców, przystanków), a także nie jest obecny na liniach deficytowych. Nie ponosząc
wspomnianych kosztów, które z kolei ponoszą jego konkurenci, omawiany przewoźnik może więc w łatwy sposób odbierać klientów, a tym samym zysk, przewoźnikom wykonującym regularne przewozy na podstawie wymaganego zezwolenia. Ponadto w sprawie istotne znaczenie ma kwestia wyznaczenia rynku, do którego odnosił się skontrolowany przewóz, zaś instrumenty dla wykonywania takich analiz wypracowało ustawodawstwo o ochronie konkurencji. Nie narusza przy tym prawa posiłkowanie się w postępowaniu administracyjnym w sprawie naruszenia przepisów ustawy o transporcie drogowym przepisami ustawodawstwa o ochronie konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zresztą, co wymaga podkreślenia, nie chodzi tutaj o tworzenie nowych środków dowodowych, które byłyby nieznane na gruncie ustawy o transporcie drogowym, ile raczej o metodykę spojrzenia na kwestię rynku właściwego na jakim funkcjonuje kontrolowany
przewoźnik oraz konkurencji na tym rynku, co w lepszym stopniu pozwala ocenić zasadność zarzutu stawianego przewoźnikowi w przedmiocie wykonywania transportu regularnego bez wymaganego zezwolenia.

Mówiąc o rynku właściwym należy przez to rozumieć rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm., zwanej dalej "u.k.k."). Natomiast przez konkurentów należy zaś rozumieć przedsiębiorców, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać, w tym samym czasie, towary na rynku właściwym (art. 4 pkt 11 u.k.k.).

Na gruncie ustawy o transporcie drogowym, w kontekście toczącego się postępowania administracyjnego, można wyodrębnić, m.in. rynek przewozu regularnego (art. 4 pkt 7 i art. 18 b u.t.d.) oraz rynek przewozu okazjonalnego (art. 4 pkt 11 u.t.d.), na którym, według skarżących, funkcjonują oni. Zasadność takiego wyodrębnienia rynków nie wymaga bliższego uzasadnienia, gdyż na tych rynkach z pewnością panują odmienne warunki konkurencji, choćby już tylko ze względu na obowiązek uzyskania zezwolenia na wykonywanie przewozu regularnego, co z kolei nie jest wymagane na rynku przewozów okazjonalnych. Na rynku przewozu regularnego, patrząc na to od strony podażowej, konkurentami, w rozumieniu art. 4 pkt 11 u.k.k., są zasadniczo przewoźnicy posiadający zezwolenie na tę działalność i pod względem terytorialnym obsługujący te same trasy, a także, co wymaga podkreślenia, również i ci przewoźnicy, których przewozy są postrzegane, jako przewozy regularne, przez pasażerów występujących na omawianym rynku po stronie popytowej.
Zatem, czy w okolicznościach niniejszej sprawy przewóz organizowany przez skarżących był przewozem substytutywnym, w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 9 u.k.k., dla przewozu regularnego, na którego wykonywanie wymagane jest zezwolenie, decydujący jest punkt widzenia pasażerów korzystających z przewozu organizowanego przez skarżących. Mianowicie, istotne jest tutaj, czy uznają oni za substytutywny dla przewozu regularnego innych przewoźników przewóz wykonywany przez skarżących. Natomiast nie ma tutaj znaczenia własna ocena skarżących co do charakteru wykonywanego przez nich przewozu. Innymi słowy, dla spornej kwestii, czy skarżący funkcjonują na rynku przewozów regularnych, konkurując z innymi przewoźnikami obecnymi na tym rynku, miarodajne jest, a zarazem wystarczające, że taka właśnie działalność skarżących jest postrzegana przez ich klientów (pasażerów), i ewentualnie także przez potencjalnych klientów dotychczas obsługiwanych przez innych przewoźników - konkurentów skarżących. Z omawianych wyżej względów, w
swoim dobrze rozumianym interesie, przedsiębiorca na rynku powinien zachowywać się przejrzyście, jeżeli jego działalność dotyka rynku, na którym działalność gospodarcza jest reglamentowana przepisami ustawowymi.

Prowadząc postępowanie dowodowe w sprawie wykonywania przewozu regularnego bez wymaganego zezwolenia organ, a także i sąd administracyjny, powinien wyjaśnić, mającą istotne znaczenie dla wyniku sprawy okoliczność, czy według przesłuchiwanych w charakterze świadków (pasażerów) kontrolowany pojazd wykonywał przewóz regularny, będąc tym samym substytutem przewozu wykonywanego przez przewoźników mających zezwolenie na wykonywanie przewozu regularnego. Dla przyjęcia transportu regularnego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest konieczne, aby wszyscy pasażerowie uznawali usługę przewozową danego przewoźnika za substytut przewozu regularnego wykonywanego przez innych przewoźników legitymujących się wymaganym zezwoleniem na ten rodzaj przewozu. Wystarcza tutaj stosunkowo niewielka liczba pasażerów, uznająca usługę przewozową kontrolowanego przewoźnika za substytut przewozu regularnego, zwłaszcza jeżeli będzie spełnione kryterium powszechności danego przewozu, to znaczy, gdy każda osoba ma możliwość
skorzystania z przewozu za zakupem biletu, na równych prawach, na określonej trasie, którą obsługują również inni przewoźnicy, legitymujący się zezwoleniem na wykonywanie przewozów regularnych, będącymi konkurentami podmiotu, wobec którego toczy się omawiane postępowanie administracyjne. Obowiązujące przepisy prawa, penalizujące wykonywanie przewozów regularnych bez wymaganego zezwolenia, nie wymagają bowiem, aby taka, naruszająca prawo, działalność wyczerpywała znaczącą część działalności kontrolowanego przewoźnika. Z omawianych względów, jak to już wskazano, w dobrze rozumianym interesie przewoźnik powinien działać według przejrzystych reguł rynkowych, jeżeli jego działalność dotyka obszaru, na którym swoboda działalności gospodarczej podlega ustawowej reglamentacji, a takim jest regularny przewóz osób.

Na postawiony wyżej problem, a mianowicie, czy przewóz skarżących objęty kontrolą przeprowadzoną w dniu [...] października 2007 r. o godz. 740 na parkingu dworca PKP w S. mógł być przewozem regularnym, Sąd I instancji powinien wnikliwie skontrolować pozytywne w tej mierze ustalenie organu, a w szczególności zeznania świadków, przede wszystkim świadka K. A. - D. W świetle jej zeznań, jak to już wskazano, jadąc z G. do P. rannym autobusem, odchodzącym około godz. 700, dotychczas korzystała z usług PKS. Jednakże zobaczywszy w okolicy dworca PKP autobus skarżących, także odjeżdżający do P. w zbliżonym czasie, zdecydowała się na zmianę przewoźnika, wybierając dwukrotnie usługi skarżących.

Reasumując, istnieją podstawy dla ustalenia regularnego charakteru przewozu wykonywanego przez skontrolowanego przewoźnika, nieposiadającego na tę działalność wymaganego zezwolenia, o którym mowa w art. 18 ust. 1 u.t.d., jeżeli w ocenie klientów (podróżnych) przewóz stanowi substytut, w rozumieniu art. 4 pkt 9 u.k.k., przewozu regularnego wykonywanego przez innych przewoźników, działających na rynku przewozów regulowanych, trasa przewozu pokrywa się z trasami innych przewoźników, z usług skontrolowanego przewoźnika może na równych prawach skorzystać każdy podróżny, należność za przewóz pobierana jest w formie zakupu biletu, z możliwością nabycia biletu ulgowego.

Niezależnie od powyższego budzi wątpliwości stanowisko zajęte w zaskarżonym wyroku, z powołaniem się na pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. w wyroku z dnia 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2064/05, że nawet stwierdzenie pewniej regularności przy wykonywaniu transportu - wynikającej z zapotrzebowania pasażerów - nie uzasadnia przypisania cechy regularności wykonywanym przewozom osób, jeżeli jednocześnie nie zakreśla się jakichkolwiek granic dla takiej "usprawiedliwionej" liberalizacji w przestrzeganiu bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.

W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na zasadzie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.