Równoważność w przetargach publicznych

Pojęcie równoważności w ustawie z 29 stycznia 2004 roku (t.j. - Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 z późn. zm. - dalej: uPZP) wymieniane jest w dwóch miejscach. Po pierwsze pojęcie to pojawia się w art. 29 ust. 3 uPZP: _ Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny _".

Drugim miejscem występowania tego pojęcia w ustawie jest art. 30 ust. 4 i 5 uPZP:_ Opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym _ i dalej:_ Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego _.

Z powyższego wynika, iż ustawodawca przy regulacji zagadnienia równoważności położył nacisk na sposób opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z cytowanymi zapisami muszą być spełnione szczególne przesłanki by przedmiot zamówienia opisany był inaczej niż przez wskazanie jego cech, w szczególności cech fizycznych. Takimi przesłankami są:

• specyfika przedmiotu zamówienia lub jego części (w szczególności przy robotach budowlanych) uniemożliwia dokonanie jego opisu w inny sposób niż przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (producenta);
• brak jest obiektywnej możliwości dokładnego opisania przedmiotu zamówienia (lub jego części) w inny sposób oraz
• zamawiający przy wskazaniu znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (producenta) określa, iż dopuszcza stosowanie rozwiązań równoważnych.

Powyższe przesłanki winny być spełnione łącznie.

W rezultacie brak jest definicji ustawowej pojęcia _ równoważności _. W piśmiennictwie możemy znaleźć wskazanie, iż _ przez ofertę równoważną należy rozumieć taką, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o takich samych parametrach lub zbliżonych do tych, jakie zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz oznaczoną innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem _.

Czytaj więcej [ ( http://static1.money.pl/i/h/159/m141727.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/wiadomosci/artykul/projekt;zmian;w;prawie;zamowien;publicznych;rzad;przyjal,108,0,1081708.html) *Biorą się za zamówienia publiczne. Oto zmiany * Projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przyjął wieczorem rząd. Inne podejście wskazuje, że równoważnymi są produkty lub rozwiązania, które w ocenie specjalistów z danej branży odpowiadają pod względem jakości produktom lub rozwiązaniom wskazanym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W praktyce kryterium to okazuje się być nieostrym, gdyż trudna jest ocena, które z - często bardzo wielu, cech danego przedmiotu zamówienia lub jego części (np. urządzeń przeznaczonych do wbudowania w ramach zamówienia na roboty budowlane) są cechami relewantnymi
dla zamawiającego, a które z nich mają znaczenie drugorzędne.

Wykonawcy składający oferty równoważne muszą pamiętać, że jeżeli zamawiający będzie miał wątpliwości czy zaproponowane przez nich rozwiązanie jest równoważne będą oni musieli udowodnić równoważność oferowanych produktów przedkładając np. określone świadectwa jakości lub wykazując kartami materiałowymi zbieżność cech fizykalnych i parametrów urządzeń wskazanych w specyfikacji i urządzeń oferowanych.

Uogólniając wskazać należy, iż zagadnienie równoważności wiąże się jedynie z sytuacją, gdy zamawiający nie był w stanie opisać przedmiotu zamówienia inaczej niż przez wskazanie w szczególności producenta i oznaczenia handlowego zamawianego elementu. O równoważności tym samym _ a contrario _nie można mówić w wypadku, gdy przedmiot zamówienia, zgodnie z zasadami ogólnymi określonymi w szczególności w art. 29 ust. 1 uPZP, został opisany poprzez wskazanie jego cech, parametrów itp.

W takim przypadku uznać należy, iż po pierwsze ustawodawca nie zezwolił wykonawcy na dokonywanie jakichkolwiek modyfikacji w tym zakresie, a tym samym przedmiot świadczenia wykonawcy musi mieć dokładnie te cechy, jakie zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po drugie ustawodawca nie dopuszcza w tym wypadku wskazywania w ofercie przez wykonawców alternatywnych propozycji do rozwiązań z jednoczesnym wykazaniem ich podobieństwa do cech istotnych z rozwiązaniami opisanymi w specyfikacji.

Powyższe ma doniosłe znaczenie praktyczne. Niejednokrotnie, a w wypadku zamówienia na roboty budowlane niemalże regułą jest, iż wykonawcy szukając oszczędności, względnie próbując minimalizować straty zbyt nisko oszacowanych cen ofertowych, starają się rozszerzająco dokonywać wykładni pojęcia _ równoważności _. Próba jego rozciągania dotyczy przede wszystkim usiłowania wykazania, iż również w wypadku, gdy przedmiot zamówienia na roboty budowlane jest dostatecznie szczegółowo opisany przez cechy fizykalne i parametry techniczne dopuszczalne jest proponowanie przez wykonawcę rozwiązań równoważnych, a w zasadzie zamiennych.

Czytaj więcej [ ( http://static1.money.pl/i/h/214/m37334.jpg ) ] (http://e-prawnik.pl/wiadomosci/informacje/latwiej-wyrzucic-firme-z-przetargu.html) *Łatwiej wyrzucić firmę z przetargu * Od dziś nie trzeba do tego prawomocnego wyroku sądu. Przyśpieszy to np. budowę autostrad, lecz może być niezgodne z prawem europejskim. Nierzadko również rozwiązania te nie spełniają wszystkich cech określanych w specyfikacji. Uznać należy, iż przyjęcie dopuszczalności modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na etapie jego realizacji w sposób istotny naruszałoby uczciwą konkurencję i różnicowałoby położenie wykonawców. Nigdy bowiem nie byłoby wiadomo czy zamawiający uzna dane rozwiązanie za odpowiadające treści specyfikacji czy też nie, ani też w których przypadkach uzna, że modyfikacje są dopuszczalne.

Należy opowiedzieć się za poglądem, że w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia opisany jest ściśle, na etapie jego wykonywania modyfikacja w tym zakresie jest wykluczona. Wykonawca winien na etapie sporządzania ofert zapoznać się z oczekiwaniami zamawiającego, które w razie ich dostatecznie precyzyjnego sformułowania, nie powinny być dalej modyfikowane. W szczególności modyfikacja taka jest niedopuszczalna, gdy jej jedynym uzasadnieniem jest chęć optymalizacji kosztów wykonania zamówienia po stronie jego wykonawcy już na etapie jego realizacji. Takie działania naruszałyby uczciwą konkurencję, a więc i normę zawartą w art. 7 ust. 1 uPZP.

Podsumowując wskazać należy, iż zagadnienie równoważności jest zarówno doniosłe, jak i nie doczekało się systematycznego opisania lub precyzyjniejszej regulacji pozwalając na powszechność nadużyć w obszarze interpretacji tego pojęcia. Należy opowiedzieć się za rozwiązaniami zapewniającymi zachowanie uczciwej konkurencji, a więc zasadą wykonania zamówienia ściśle według treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty i umowy bez dopuszczalności jakichkolwiek modyfikacji.

Rozwiązania równoważne dopuszczalne są jako wyjątek, i jako takie winny być interpretowane w sposób ścisły. Dopuszczalne są jedynie w wypadkach wyraźnie w uPZP wskazanych, gdy zamawiający nie był w stanie dostatecznie dokładnie opisać przedmiotu zamówienia i użył do tego celu określeń handlowych lub wskazania pochodzenia tego przedmiotu.

Autor jest partnerem w Kancelarii Radców Prawnych K&L Legal Granat i Wspólnicy Sp.k.