Przepis umożliwiający wykonawcom potwierdzenie spełnienia warunków udziału w przetargu przez skorzystanie z potencjału podmiotów trzecich miał w założeniu zwiększyć konkurencyjność na rynku zamówień publicznych oraz rozszerzyć dostęp do zamówień małym i średnim przedsiębiorcom. Jednak regulacja, która miała pomóc, wciąż budzi nieufność zamawiających oraz niechęć krytyków zwracających uwagę na proceder handlu referencjami.
Podobne kontrowersje wzbudza sposób dokumentowania korzystania z zasobów podmiotów trzecich, tj. rodzaj i forma dokumentów, jakie wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą. Prawidłowe zastosowanie zarówno art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, jak również § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty winny być składane, było również i nadal jest przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej. Wątpliwości związane z interpretacją pierwszego z przepisów dotyczyły głównie sposobu dokumentowania przez wykonawcę faktu korzystania z potencjału podmiotu trzeciego.
Ustawodawca posłużył się pojęciem _ w szczególności _, wskazując na oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu wykonawcy zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia. Jednocześnie nałożył na wykonawców obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że zasoby podmiotu trzeciego rzeczywiście będą dlań dostępne (bez wskazania jakie konkretnie dowody wykonawca winien dostarczyć).
Pożyczone referencje
Najwięcej wątpliwości budziło i nadal budzi korzystanie z zasobów, jakimi są wiedza i doświadczenie - potocznie _ pożyczanie _ referencji. Zgodnie z przeważającym stanowiskiem KIO oraz opinią Prezesa UZP owe zasoby są nierozerwalnie związane z podmiotem udostępniającym i nieprzenaszalne, zatem ich udostępnienie musi być powiązane z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. I o ile w przypadku dostaw i usług - zdaniem większości składów orzekających - ów udział może przybrać formę konsultingu, o tyle w przypadku robót budowlanych winno to być podwykonawstwo.
Czytaj więcej [ ( http://static1.money.pl/i/h/51/127027.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/okiem-eksperta/artykul/nowelizacja;to;za;malo;by;pomoc;wykonawcom;z;budowlanki,115,0,1125491.html) *Zmiana przepisów nie pomoże tej branży * Ryzykiem, na które narażeni są wykonawcy, bagatelizowanym przez zamawiających oraz organy kontrolne, są warunki umowy, których wykonawcy w zasadzie nie mogą negocjować.
Niezależnie od słuszności powyższych twierdzeń faktem jest, iż zdarzają się postępowania, w których zamawiający wręcz uzależnia możliwość posługiwania się przez wykonawców wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich od udziału tych podmiotów w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców oraz żądają przedłożenia przez wykonawcę, w odniesieniu do tych podmiotów, dokumentów potwierdzających niepodleganie tych podmiotów wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 Pzp.
Możliwość żądania wymienionych wyżej dokumentów przewidują przepisy § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, o których mowa w § 2 rozporządzenia. Z kolei dyspozycja § 6 ust. 2 rozporządzenia wskazuje, iż w takim przypadku dokumenty podmiotu trzeciego, jeśli są składane w kopii, winny być poświadczone za zgodność z oryginałem przez podmiot trzeci.
Niekorzystna interpretacjaRegulacja ta okazała się problematyczna i byłą wielokrotnie przedmiotem orzekania KIO. Niezwykle często bowiem dokumenty podmiotów trzecich poświadczał za zgodność z oryginałem sam wykonawca, zaś zamawiający, po uprzednim bezskutecznym wezwaniu do ich uzupełnienia, uznawali, iż zostały złożone w nieprawidłowej formie - to zaś nie potwierdza spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i wykonawca taki podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp.
Czytaj więcej [ ( http://static1.money.pl/i/h/231/111847.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/okiem-eksperta/artykul/rownowaznosc;w;przetargach;publicznych,198,0,1124294.html) *Równoważność w przetargach publicznych * Równoważnymi są produkty lub rozwiązania, które według specjalistów odpowiadają pod względem jakości produktom lub rozwiązaniom wskazanym przez zamawiającego.
Przeważające stanowisko KIO w powyższej kwestii nakazuje przyjmować ową rygorystyczną i niekorzystną dla wykonawców interpretację. Pojawia się jednak pytanie, czy przepis § 6 ust. 2 rozporządzenia znajduje zastosowanie do wszystkich dokumentów podmiotów trzecich, przede wszystkim zaś referencji. Nie zawsze bowiem zamawiający żąda w odniesieniu do podmiotów trzecich złożenia dokumentów określonych w § 2 rozporządzenia.
Powyższa kwestia również była przedmiotem rozstrzygnięć KIO. I tak w wyroku z 10 sierpnia 2011 r. Izba uznała, iż _ Referencje należą do kategorii dokumentów wskazanych w §1 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia (...) i tym samym §6 ust. 2 rozporządzenia nie ma do nich zastosowania _ (KIO 1611/11).
W jednym z ostatnich orzeczeń rozszerzony trzyosobowy skład orzekający Izby rozpoznawał odwołanie wykonawcy, którego zamawiający wykluczył z postępowania uznając, iż złożone przezeń w kopii poświadczonej za godność przez przedstawiciela tego wykonawcy referencje podmiotu trzeciego oraz dokumenty rejestrowe złożone w celu weryfikacji umocowania osób, które w imieniu podmiotu trzeciego podpisały oświadczenie o udostępnieniu potencjału, mają nieprawidłową formę. Spór między zamawiającym a wykonawcą dotyczył interpretacji postanowień § 6 ust. 2 rozporządzenia, tj. tego, czy ma on zastosowanie do wspomnianych wyżej dokumentów.
Podsumowując obszerny wywód dotyczący wykładni spornego przepisu, Izba uznała, iż _ Celem wprowadzenia przepisu było uproszczenie procedury, a nie jej skomplikowanie _. W ocenie Izby _ Przepis pozwala w przypadku podmiotów trzecich, by ten podmiot trzeci samodzielnie lub sam wykonawca poświadczył dokumenty za zgodność z oryginałem _ (wyrok z 8 maja 2012 sygn. KIO 797/12).
W uzasadnieniu założeń nowelizacji ustawy Pzp Prezes Urzędu położył nacisk na odformalizowanie i uproszczenie procedur udzielania zamówień. Powyższe zagadnienie pokazuje, jak wiele jeszcze na tym polu pozostało do zrobienia.
| Czytaj więcej w Money.pl | |
|---|---|
| Firmy "przeginają". Pawlak wie, jak to zmienić Wicepremier zapowiedział przygotowanie wzorcowych specyfikacji, jakie miałyby być stosowane w zamówieniach publicznych. | |
| Łatwiej wyrzucić firmę z przetargu Od dziś nie trzeba do tego prawomocnego wyroku sądu. Przyśpieszy to np. budowę autostrad, lecz może być niezgodne z prawem europejskim. | |
| Biorą się za zamówienia publiczne. Oto zmiany Projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przyjął wieczorem rząd. |
Autorka jest radcą prawnym, szefem departamentu prawa zamówień publicznych w Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna