Jednym z negatywnych aspektów społeczeństwa informacyjnego jest przesyłanie niezamówionej korespondencji elektronicznej o charakterze komercyjnym, tzw. spamu.
O uciążliwości i skali tego zjawiska świadczyć może świadczyć to, że w projekcie nowelizacji ustawy Prawo telekomunikacyjne zwalczaniu przesyłania informacji niezamówionych poświęcono odrębny dział.
Ochrona przed dokuczliwymi praktykami spammingowymi jest przedmiotem regulacji Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Wprowadza ona wprost zakaz przesyłania do oznaczonego odbiorcy niezamówionej informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, uznając przy tym to zachowanie za czyn nieuczciwej konkurencji. I to bez względu na to, czy jest to masowe rozsyłanie niezamówionej informacji handlowej, czy jedynie wysłanie pojedynczej wiadomości tego rodzaju.
Co więcej, generalny zakaz przesyłania niezamówionej poczty o charakterze komercyjnym odnosi się zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Znajomość przepisów o przesyłaniu informacji handlowej jest szczególnie istotna dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się reklamą, marketingiem i public relations, dla których wykorzystywanie elektronicznego marketingu bezpośredniego na potrzeby reklamy, promocji towarów lub usług stanowi ważny element działalności.
W związku z szerokim ujęciem w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną definicji informacji handlowej zarówno tradycyjna reklama jak i inne formy promocji informujące pośrednio lub bezpośrednio o towarach, usługach lub wizerunku przedsiębiorcy, w tym również oferty zawarcia umowy, mogą zostać uznane za informacje handlową. Informacją handlową będzie również poczta zachęcająca do nabycia towarów i usług. Nie będzie nią natomiast korespondencja prowadzona za pomocą środków komunikacji elektronicznej w celach osobistych, przesyłanie informacji niesłużących osiągnięciu efektu handlowego.
_ Regulacje ograniczające praktyki spammingowe są oparte na jednym z dwóch systemów: opt-out i opt-in. W systemie opt-out, przy rozsyłaniu komercyjnej poczty elektronicznej nie bierze się pod uwagę woli odbiorcy tej poczty, natomiast daje mu możliwość wyrażenia sprzeciwu wobec dalszego otrzymywania listów mailowych. System opt-in uzależnia rozsyłanie korespondencji mailowej o charakterze handlowym od wyrażenia przez odbiorcę zgody na taką korespondencję. _
Zgodnie z Ustawą o świadczeniu usług droga elektroniczną, informację handlową uznaje się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na jej otrzymywanie, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Warto zwrócić uwagę na postać, jaką powinna przyjąć taka zgoda. Przede wszystkim zgoda na przesyłanie informacji handlowej powinna być formą aktywnego działania odbiorcy, powinna być wyraźna i podjęta swobodnie, ze świadomością, na co jest wyrażana.
Przepisy określają, wprost, że taka zgoda nie może być domniemana albo dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści, stąd też nie można jej domniemywać z samego udostępnienia adresu elektronicznego, np. na stronie internetowej. Nie należy również utożsamiać uzyskania zgody na przetwarzanie danych osobowych z uzyskaniem zgody na przesyłanie informacji handlowej drogą elektroniczną.
Pomimo tego, że te dwa zagadnienia często w prowadzonych przedsięwzięciach promocyjnych i marketingowych występują łącznie, to z punktu widzenia prawa stanowią dwie odrębne kwestie. Upoważnienia do przesyłania niezamówionej korespondencji komercyjnej nie stanowi również nabycie zgodnie z prawem bazy adresów mailowych. Należy pamiętać, że warunkiem niezbędnym do przesyłania informacji handlowej jest wykazanie się wyrażoną przez adresata zgodą na takie działanie. W praktyce działalności marketingowej, w szczególności prowadzonej przez Internet, zgoda taka będzie najczęściej udzielana przez kliknięcie w odpowiednią ikonę formularza internetowego, zapisanie się na listę mailingową lub zaprenumerowanie newslettera.
Możliwe jest również udzielenie blankietowej zgody na otrzymywanie informacji handlowej. Warunkiem skuteczności takiej zgody będzie wówczas wyraźne określenie, że dany adresat zgadza się na otrzymywanie wszelkiej informacji handlowej. Należy również pamiętać, że zakaz rozsyłania niezamówionej informacji handlowej dotyczy nie tylko poczty elektronicznej, ale również przesyłania jej innymi środkami komunikacji elektronicznej, do których można zaliczyć zarówno wiadomości SMS, jak i komunikatory internetowe.
Przesyłanie informacji handlowej bez uzyskania zgody adresata jest wykroczeniem ściganym na wniosek pokrzywdzonego, podlega karze grzywny w wysokości do 5000 zł i może skutkować pociągnięciem do odpowiedzialności na gruncie Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
*Autorka jest prawnikiem Spółki Krawczyk i Wspólnicy Spółka Komandytowa. *