Instytucja obrony koniecznej uregulowana jest w art. 25 Kodeksu karnego, który definiuje ją jako odparcie bezpośredniego, bezprawnego, obiektywnie istniejącego zamachu na jakiekolwiek dobro chronione prawem.
Do końca 1997 r. w Polsce obowiązywały przepisy _ starego _ Kodeksu karnego z 19 kwietnia 1969 r. (Dz. U. Nr 13 poz. 94), który w art. 22 stanowił, że:
_ - Art. 22. § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro społeczne lub jakiekolwiek dobro jednostki. § 2. Działa w obronie koniecznej w szczególności ten, kto występuje w celu przywrócenia porządku lub spokoju publicznego, chociażby to nie wynikało z obowiązku służbowego. § 3. W razie przekroczenia granic obrony koniecznej, w szczególności gdy sprawca zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. _
Powyższa konstrukcja obrony koniecznej przetrwała bez większych modyfikacji do dnia dzisiejszego. Kodeks karny z 6 czerwca 1997 zdefiniował obronę konieczną w art. 25 w następujący sposób:
_ - Art. 25. § 1. Nie popełnia przestępstwa, kto w obronie koniecznej odpiera bezpośredni, bezprawny zamach na jakiekolwiek dobro chronione prawem. § 2. W razie przekroczenia granic obrony koniecznej, w szczególności gdy sprawca zastosował sposób obrony niewspółmierny do niebezpieczeństwa zamachu, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia. § 3. Sąd odstępuje od wymierzenia kary, jeżeli przekroczenie granic obrony koniecznej było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu _
Nowa regulacja obrony koniecznej nałożyła na sądy obowiązek odstąpienia od wymierzenia kary, w przypadku gdy przekroczenie granic obrony koniecznej było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami zamachu.
Jak wskazał jednak Sąd Najwyższy: _ Sytuacja opisana w art. 25 § 3 kk ograniczona być musi do takich tylko wypadków, w których przyjęto, że okoliczności zamachu, oceniane obiektywnie, racjonalnie tłumaczą wywołanie stanu strachu lub wzburzenia, a stan ten przesądził o sposobie odparcia zamachu. Artykuł 25 § 3 kk nie może być wykorzystywany do likwidowania kolizji między prawnymi i społecznymi ocenami przez rezygnację z trafnego orzekania, lecz ma stanowić podstawę rozstrzygnięcia w wypadkach ustalenia określonej w nim przyczyny przekroczenia granic obrony koniecznej. _ (Postanowienie Sądu Najwyższego w sprawie II KKN 337/2001).
Aby można było mówić o obronie koniecznej, musi wystąpić tzw. zamach. Pojęcie to oznacza działanie (np. sprawca rzuca się z nożem na ofiarę) lub zaniechanie działania (np. bierny opór przeciwko opuszczeniu zajmowanego bezprawnie lokalu - tak Sąd Najwyższy w wyroku w sprawie IV KKN 48/96 ), które stwarza niebezpieczeństwo dla dobra chronionego przez prawo. Sam fakt, że działanie sprawcy narusza prawo nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia z powstaniem niebezpieczeństwa dla dobra chronionego przez prawo. Zamachem może być także agresja słowna zmierzająca do wywołania zmiany w świecie zewnętrznym (tak Sąd Najwyższy w wyroku w sprawie IV KKN 48/96).
Zamach musi być bezpośredni czyli musi istnieć związek czasowy pomiędzy działaniem agresora a reakcją obronną (obroną konieczną nie jest _ obrona poprzez atak _, czy też dokonywanie odwetu na sprawcy). Przy czym należy podkreślić, że z bezpośredniości zamachu nie wynika konieczność zrealizowania znamion samego czynu zabronionego. Wystarczy że sprawca podejmie działania zmierzające do realizacji (np. agresor bierze zamach ręką w której trzyma nóż aby zadać cios ofierze). Z zamachem mamy również do czynienia, gdy z przebiegu całego zdarzenia wynika, że jest wysoce prawdopodobne, iż dobro prawnie chronione zostanie natychmiast zaatakowane.
Natomiast zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, co do zasady bezpośredni zamach kończy się z chwilą dokonania czynu zabronionego (co nie zawsze wyklucza możliwość wystąpienia obrony koniecznej w sytuacji gdy stan bezprawności nadal występuje np. w przypadku ucieczki włamywacza ze skradzionymi rzeczami).
Trzecim elementem niezbędnym dla wystąpienia obrony koniecznej jest bezprawność zamachu. Występuje ona wtedy gdy zachowanie agresora narusza prawo tzn. istnieje prawny zakaz podejmowania określonych zachowań lub nakaz ich podjęcia, a sprawca postępuje wbrew takiemu zakazowi/nakazowi. Nie chodzi tylko o normy wynikające z prawa karnego. Równie dobrze mogą one wynikać z innych powszechnie obowiązujących aktów prawnych, niezwiązanych bezpośrednio z prawem karnym.
Dla obrony koniecznej niezbędnej jest także to, że zamach musi być rzeczywisty tj. musi istnieć obiektywnie a nie wyłącznie w świadomości danej osoby. Urojony zamach nie uprawnia do zastosowania obrony koniecznej. W takim przypadku możemy mieć ewentualnie do czynienia z błędem wyłączającym odpowiedzialność karną na zasadach określonych w art. 29 Kodeksu karnego.
Ponadto, osoba odpierająca zamach, aby wystąpiła obrona konieczna, musi działać w celu odparcia zamachu, co oznacza, że niezbędnym elementem obrony koniecznej jest, aby zachowanie broniącego się skierowane było wyłącznie przeciwko dobru napastnika, wynikało ze świadomości, że odpiera on zamach i podyktowane była wolą obrony a nie np. chęcią zemsty (Sądu Najwyższy wyrok w spr. IV KKN 292/96).
Nie jest również działaniem w obronie koniecznej udział w bójce, gdyż zachowanie takie z istoty swej ma charakter bezprawny (również włączenie się do bójki w celu udzielenia pomocy jednej ze stron nie jest obroną konieczną). Nie jest też działaniem w obronie koniecznej umieszczanie urządzeń mogących spowodować śmierć lub uszczerbek na zdrowiu potencjalnego napastnika, gdy brak jest elementu bezpośredniego zagrożenia dla dobra chronionego prawem (np. umieszczanie elektrycznych pułapek na złodzieja w samochodzie).
Nie jest także działaniem w obronie koniecznej świadome prowokowanie sprawcy do ataku po to, aby naruszyć jego dobra chronione przez prawo jako rzekome działanie w obronie koniecznej.
Szczególnie istotną cechą instytucji obrony koniecznej jest to, iż art. 25 Kodeksu karnego nie wymaga proporcjonalności pomiędzy wartością dóbr zaatakowanych a dobrami naruszonymi na skutek użycia obrony koniecznej. Istnieje natomiast obowiązek dostosowania środków obrony koniecznej do skali niebezpieczeństwa zamachu (art. 25 § 2 KK).
Na tle tego przepisu powstało szereg kontrowersji co do jego interpretacji, a orzeczenia sądów w których uznawano podjęte działania obronne za przekraczające granice obrony koniecznej, wzbudzały publiczne oburzenie i debatę na temat dopuszczalnych granic obrony koniecznej. Nawet jeśli osoby, które zdaniem sądu przekroczyły granice obrony koniecznej skazywane były na bardzo łagodne wyroki - to nie zmienia to faktu iż osoby takie stawały się w świetle prawa przestępcami.
M.in. dlatego też w Kodeksie karnym z 1997 r. znalazł się w art. 25 § 3 przepis, który stanowi, że sąd ma obowiązek odstąpić od wymierzenia kary, jeśli ustali, że przekroczenie granic obrony koniecznej było wynikiem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami zamachu. Oznacza to, że sąd uznaje winnym oskarżonego, który przekraczając granice obrony koniecznej dopuścił się przestępstwa, ale z uwagi na ww. okoliczności zamachu odstępuje od wymierzenia kary.
Takie rozwiązanie jest krytykowane zarówno przez zwolenników rozszerzenia granic obrony koniecznej (jako niewystarczające), jak i zwolenników konstrukcji obrony koniecznej w takiej formie w jakiej występowała do 1997 r. (jako za daleko idące, dające zbyt duże pole do nadużyć i trudno weryfikowalne, z uwagi odwoływanie się do nie do końca obiektywnych kryteriów).
W ostatnich latach widać wyraźną tendencję zmierzającą do rozszerzenia granic obrony koniecznej, czego wyrazem jest rządowy projekt nowelizacji Kodeksu karnego (druk sejmowy nr 1394 - http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/1394 ), który ma zmienić treść art. 25 § 3 Kodeksu karnego w ten sposób, iż otrzyma on następujące brzmienie:
_ § 3. Nie podlega karze, kto przekracza granice obrony koniecznej pod wpływem strachu lub wzburzenia, usprawiedliwionych okolicznościami zamachu. _.
Powyższa pozornie kosmetyczna zmiana treści § 3 sprawia że diametralnie zmieni się sytuacja procesowa osoby, która przekroczyła granice obrony koniecznej pod wpływem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionego okolicznościami zamachu.
Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy: - _ W odniesieniu do art. 25 § 3 k.k. projekt realizuje podnoszony przez praktyków postulat, aby w wypadku gdy przekroczenie granic obrony koniecznej nastąpiło pod wpływem strachu lub wzburzenia usprawiedliwionych okolicznościami zamachu, w miejsce dotychczasowego obligatoryjnego odstąpienia przez sąd od wymierzenia kary wprowadzić instytucję niepodlegania karze. _
_ W płaszczyźnie procesowej zmiana ta będzie miała bardzo istotne znaczenie - umożliwi bowiem w takiej sytuacji umorzenie postępowania karnego w oparciu o przesłankę z art. 17 § 1 pkt 4 k.p.k. już na etapie postępowania przygotowawczego. _
_ Uniknie się dzięki temu rozwiązaniu zbędnych procesów sądowych w takich sprawach, łączących się z nimi kosztów, w tym kosztów ponoszonych przez strony postępowania, jak również często traumatycznych przeżyć ekscedenta, będących skutkiem stygmatyzacji płynącej z faktu skierowania przeciwko niemu aktu oskarżenia i występowania w procesie sądowym w charakterze oskarżonego. _
W chwili obecnej projekt nowelizacji kodeksu karnego, jak i innych ustaw po pierwszym czytaniu na posiedzeniu Sejmu RP w dniu 17 grudnia 2008 r. został skierowany do Komisji Nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach, gdzie trwają nad nim dalsze prace. Mając na względzie fakt, iż jest to projekt rządowy (a więc posiadający poparcie sejmowej większości) oraz obecne nastawienie opinii publicznej - jest bardzo prawdopodobne, iż projekt ten stanie się obowiązującym w Polsce prawem, a tym samym instytucja obrony koniecznej ulegnie dalszemu poszerzeniu tak jak to opisano powyżej.
Autor to Senior Lawyer w Kancelarii Prawniczej Siwek Gaczyński Spółka Partnerska Kancelaria Prawnicza Radcowsko-Adwokacka