Nowelizacja to za mało, by pomóc wykonawcom z budowlanki

Sprowadzenie rywalizacji o pozyskanie zamówienia do jednej kwestii, pozornie tylko obiektywnej, tj. ceny, jest palącym i ciągle nierozwiązywalnym problemem podnoszonym przez wykonawców, w szczególności z branży budowlanej. Oznacza to, iż niemal 100 proc. inwestycji publicznych realizowana jest w oparciu o ofertę _ najtańszą _, czego niestety nie sposób utożsamić z _ najkorzystniejszą _. Zwłaszcza, że często owa najkorzystniejsza oferta jest podejrzanie tania.

Z możliwością zaistnienia zjawiska zaniżania cen przez wykonawców liczył się już sam ustawodawca, nakazując zamawiającemu odrzucenie oferty w przypadku, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niestety, wykazał się przy tym nadmiernym zaufaniem względem zamawiających, nie dając im narzędzia sprawdzającego, jakiego oczekują, np. w postaci wzoru matematycznego lub uniwersalnej matrycy, którą mogliby posługiwać się w każdym prowadzonym przez siebie postępowaniu, niezależnie od rodzaju czy wartości zamówienia. Nie oznacza to, iż w obowiązujących przepisach brak mechanizmu sprawdzającego.

Zamawiający ma bowiem możliwość zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie istotnych elementów mających wpływ na cenę. Udzielający tych wyjaśnień wykonawca powinien udowodnić, że zaoferowana przez niego cena jest realna i można za nią zrealizować zamówienie. Niestety, zamawiający korzystają z instytucji wyjaśnień niezwykle rzadko - choć przepisy w żadnym stopniu ich w tym nie blokują - a nawet jeśli przeprowadzają procedurę wyjaśniającą, zadowalają się wyjaśnieniami typu: _ potwierdzam zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie _.

Czytaj więcej [ ( http://static1.money.pl/i/h/231/111847.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/okiem-eksperta/artykul/rownowaznosc;w;przetargach;publicznych,198,0,1124294.html) *Równoważność w przetargach publicznych * Równoważnymi są produkty lub rozwiązania, które według specjalistów odpowiadają pod względem jakości produktom lub rozwiązaniom wskazanym przez zamawiającego.

W tym zakresie żadna nowelizacja nie uzdrowi sytuacji, zaś powrót do kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości osobistych wykonawcy (premiujemy najlepszych, najbardziej doświadczonych) nie jest niestety możliwy.

Wina zamawiających

Kolejną kwestią, która powinna właściwie stanowić wstęp do rozważań nad nie najlepszą kondycją branży budowlanej oraz przyczyną problemów w realizacji kluczowych inwestycji, jest nienależyte ich przygotowywanie przez zamawiających. I tutaj również istnieją odpowiednie regulacje ustawowe, ale nie są przestrzegane.

Konsekwencją tych nieprawidłowości jest np. przekazywanie wykonawcom do wyceny niekompletnej, często wadliwej dokumentacji projektowej, na kompleksowe sprawdzenie której w procesie przygotowania oferty wykonawca nie ma ani możliwości ani czasu. A błędy te w istotny sposób przekładają się na realizację inwestycji. Powodują na przykład konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej bądź też konieczność wykonania dodatkowych, nieprzewidzianych prac. Zmiany projektu często mają wpływ na termin realizacji, za dotrzymanie którego pod rygorem zapłaty wysokich kar umownych odpowiada wykonawca.

Roboty dodatkowe i nieprzewidziane oprócz wydłużenia terminu generują dodatkowe koszty, których zapłaty - powołując się na ryczałtowy charakter wynagrodzenia - odmawia zamawiający. Wykonawcy pozostaje zatem dochodzenie swoich praw przed sądem, co najczęściej odbywa się już po zakończeniu realizacji zamówienia. I tutaj również zmiana przepisów nie uzdrowi sytuacji. Zmienić powinien się mechanizm kontroli i rozliczania osób odpowiedzialnych za przygotowanie inwestycji, jak również mentalność i decyzyjność przedstawicieli zamawiających przywiązanych do koncepcji ryczałtu jako zjawiska totalnego.

Niekorzystne warunki umów

Odrębnym ryzykiem, na które narażeni są wykonawcy, bagatelizowanym przez zamawiających, ustawodawcę oraz organy orzekające i kontrolne są warunki umowy, których wykonawcy niemal całkowicie nie mogą negocjować. Zasada swobody umów i zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego doznaje w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego znacznych ograniczeń.

Czytaj więcej [ ( http://static1.money.pl/i/h/159/m141727.jpg ) ] (http://prawo.money.pl/aktualnosci/wiadomosci/artykul/projekt;zmian;w;prawie;zamowien;publicznych;rzad;przyjal,108,0,1081708.html) *Biorą się za zamówienia publiczne. Oto zmiany * Projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przyjął wieczorem rząd. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje możliwości negocjacji warunków umowy między zamawiającym a wykonawcą. Projekt umowy bądź też jej istotne postanowienia stanowiące element SIWZ mogą zatem zostać zaskarżone przez wykonawcę przez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej lub też w złagodzonej i niemal całkowicie nieskutecznej formie wykonawca może zwrócić się o ich zmianę w trybie wyjaśnień. W pierwszym przypadku wykonawca zobowiązany jest wykazać naruszenie przepisów przez zamawiającego,
w drugim - jest całkowicie zdany na jego łaskę i często w odpowiedzi na swoje postulaty czyta: _ zamawiający nie przewiduje zmiany SIWZ lub też zamawiający nie wyraża zgody na dokonanie zmiany _.

I o ile w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i opisu sposobu spełnienia świadczenia orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest coraz bardziej przychylne wykonawcom, o tyle np. kwestie kar umownych albo terminów realizacji oraz przesłanek odstąpienia od umowy wciąż pozostają w gestii zamawiającego.

Trudno się dziwić, że opisane problemy, z którymi borykają się generalni wykonawcy dotykają również podwykonawców. I niewiele zmienią proponowane zmiany prawa zamówień publicznych, zaostrzające odpowiedzialność wykonawcy względem podwykonawców. Dopóki brakuje zrozumienia specyfiki prowadzenia działalności gospodarczej, tak różnej od specyfiki działania urzędów, oraz odpowiedzialności przygotowujących i nadzorujących inwestycje urzędników, dopóty sytuacja dużych małych i średnich przedsiębiorstw budowlanych nie ulegnie zmianie.

Autorka jest radcą prawnym, szefową departamentu prawa zamówień publicznych w Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy _ _